臺灣新竹地方法院刑事判決
110年度訴字第686號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 黃明
選任辯護人 許美麗律師
王銘勇律師
蔡麗雯律師
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（110年度
偵字第11475號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳
述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人與公訴
人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序
，判決如下：
主 文
乙○犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬壹仟柒佰壹拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、乙○明知坐落新竹縣○○鎮○鄉段○0000地號土地為國有土地、 同段第1012地號土地為甲○○、丙○○所共有，均非其所有，亦 已知悉該土地之範圍，且上開地號土地與同段第911、914、 915、916、1002、1002-1、1002-2、1008、1009、1010等地 號土地（下合稱本案地號土地；至起訴書誤載為911、914、 915、917、998、999、1000、1002、1002-1、1002-2、1002 -3、1004、1095地號土地，應予更正）均經行政院核定暨政 府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡 地，未經土地所有權人之同意，不得擅自墾殖、占用，竟基 於在山坡地擅自墾殖、占用之犯意，自民國110年3月間某日 起，擅自在本案地號土地開挖整地、堆置土石及新設置擋土 牆而占用之，並改變現場地形，且未設置水土保持設施，因 開挖土溝改變原來集水分區及設砌石擋土牆造成張力裂縫、 蝕溝，惟尚未致生水土流失之結果。嗣經新竹縣政府於110 年7月8日派員至上開土地勘查後，始悉上情。二、案經新竹縣政府函送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○對於前揭犯罪事實均坦承不諱（院卷第105、115、168頁），並經證人即被害人甲○○、丙○○、證人即新竹縣政府農業處山坡地保育科技士楊哲昌於偵查中證述明確（他2609卷第53-55頁），且有山坡地違規使用查報表、新竹縣竹東鎮山坡地開挖現場現況照片、新竹縣政府函文、致生水土流失勘查紀錄、新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘記錄、GPS定位套繪照片、會勘照片、新竹縣竹東地政事務所函檢送土地登記謄本及地籍圖謄本、興闢「農路」協議暨永久通行使用權同意書等在卷可查（他2687卷第8-47頁、偵卷第7-8頁），足認被告自白與事實相符，是本案事證明確，被告所為足堪認定，應予依法論科。二、法律適用：
(一)按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條 例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河 川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工 作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性 水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持 發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實 施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例 中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於 第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處 理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保 持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規 定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央 或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之 需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平 均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之 公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱 之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本 法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡 地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依 本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復 於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義 規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定 ，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用 條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔 規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之 立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認 水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行 為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保 持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第26 35號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以 在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經 同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之 開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與 維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水 土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地 所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要
，本質上為竊佔罪之特別規定。水土保持法第32條第1項之 罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區 內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至 第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持 之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法 益外，尚兼及個人財產法益之保護，自應予優先適用（最高 法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意 旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地 保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰 罰則，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法 第32條之規定論處。
(二)又按水土保持法第32條第1項前段規定以行為人在公有或私 人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，無正當權源而 擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，即符合該罪之構成要 件。而所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設 施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持 之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或 「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以 發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必 要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水 土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯 處罰之範疇（最高法院106年度台上字第3211號判決意旨參 照）。查被告在本案地號土地擅自墾殖、占用及開挖整地， 已著手於構成要件行為之實行，然經新竹縣水土保持服務團 至現場勘查認定「因現場地形已改變，且未設置水土保持設 施，依照現有地形及條件未來將有致生水土流失之虞；現場 施設砌石擋土牆，土溝改變集水分區，有張力裂縫【回填區 長約80公尺】、有沖蝕溝【路面局部產生蝕溝】、上方平台 土堤開挖土溝改變原有集水分區，惟未見明顯沖蝕痕跡」等 情，有致生水土流失勘查紀錄在卷可查（他2687卷第14-16頁 ），是本案地號土地尚未致生水土流失之實害結果，應止於 未遂階段。
(三)核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之未 經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂罪。至檢察官雖起 訴被告本案所涉犯之土地地號為同段第911、914、914、917 、998、999、1000、1001、1002、1002-1、1002-2、1002-3 、1004、1095地號土地，然被告本案所涉土地範圍，業經新 竹縣政府會同相關人員至現場勘查，再以GPS座標定位涉及 之地號為本案地號土地，有新竹縣政府函及所附GPS定位套 繪照片在卷可查（他2687卷第6-7、20-22頁），顯見上開地
號土地應屬誤載，應由本院逕予更正。
(四)被告前因違反水土保持法案件，經本院以107年度訴字第672 號判處有期徒刑6月確定，並於109年4月22日易科罰金執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告 前受有期徒刑之執行完畢後，其於5年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯，茲參酌司法院釋字第775號解釋 意旨，衡以被告曾因相類似之犯水土保持案件經判刑確定， 卻仍未能戒慎其行，再犯本案罪，顯見其刑罰之反應力薄弱 ，是認就被告所犯加重最低本刑無罪刑不相當之情形，爰依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(五)被告雖已著手實行構成要件行為，然未致生水土流失之實害 結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之 刑度減輕其刑；並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。 至被告於本案地號土地墾殖、占用之範圍甚廣，情節允非輕 微，且觀諸其犯罪情狀，亦無從認有何犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情而屬顯可憫恕之情，是 本件被告並無水土保持法第32條第1項但書減刑規定之適用 ，併此敘明。
(六)另辯護人以被告本案係對相關法規不熟稔，始誤觸法網，另 被告業與丙○○即本案部分地號土地共有人之一和解，且經主 管機關通知後，也盡力完成水保維護，本案農路部分被告僅 係出於重新整理，被告已知警惕，不會再犯，請求依刑法第 59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑， 必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動 機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅 可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（ 最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。經查，辯 護人所稱上情，均屬被告之犯罪情節、家計負擔、犯後態度 等情狀，依上開說明，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不 得據為酌量減輕之理由，況且被告墾殖、占用本案地號土地 其範圍甚大，已改變現場地形、且造成張力裂縫，於客觀上 難認有何犯罪情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，是 辯護人上開主張，難認有據。
三、量刑審酌：
爰審酌被告擅自於本案地號土地墾殖、占用，侵害該等所有 權人之財產法益，所為實不可取，然幸未致生水土流失，且 念及被告犯後已坦承犯行，兼衡其自陳高中畢業之智識程度 、現從事製麵工作、與母同住、月收入約新臺幣（下同）8 萬元，經濟狀況小康，暨其前另有因竊佔之行為經法院論罪
科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽 ，應認素 行不佳，爰為被告不利考量等一切情狀（院卷第170頁）， 量處如主文所示之6月有期徒刑，另本院認為雖不致非使被 告入監服刑，然考量上情，認為仍有於此限度內從重量刑之 必要，爰從重諭知以3,000元折算1日之易科罰金折算標準。四、沒收：
關於被告本案犯罪所得乙節，被告未經本案地號土地所有人 同意而擅自占用上開土地，且水土保持法乃竊佔即財產犯罪 之特別規定，故可認係非法受有使用本案地號土地之利益， 然該部分被告實際占用之面積未經檢察官起訴舉證，本院參 酌新竹縣政府函及所附GPS定位套繪照片（他2687卷第6-7、 20-22頁），認就占用本案地號土地之面積，應均以1/8範圍 估算為當，並參酌土地法第97條第1項之規定及精神，因本 案地號土地均位於山區，且開發密度不高，認相當於租金之 所得應分別以本案地號土地之公告現值之5%計算，惟被告業 與告訴人之一丙○○以新臺幣600萬元達成和解（並已支付450 萬元），應認就被告本案涉及告訴人丙○○之部分，法律自無 再予過度介入之必要，若就告訴人丙○○之部分罪所得再為沒 收，尚屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定就告訴人丙○○ 之部分不另宣告沒收。是以扣除上開告訴人丙○○之部分，被 告本案犯罪所得為8萬1,715元（計算方式詳如附表），且於 犯罪既遂時經被告取得事實上支配權，而為屬於被告之物， 應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖啟村提起公訴，由檢察官邱宇謙到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 20 日 刑事第九庭 法 官 李建慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日 書記官 張慧儀
附表
地號 1/8之面積(小數點以下四捨五入) 公告現值 按公告現值5%計算之年租金(元以下四捨五入) 佔用日期計算金額(以4個月又8天即130天計算，元以下四捨五入) 備註 911 737.6 860 31,717 11,296 914 32.9 940 1,546 551 915 34 940 1,598 569 916 226.3 940 10,636 3,788 1002 29.7 3,500 5,198 1,851 1002-1 29.7 3,500 5,198 1,851 1002-2 29.7 3,500 5,198 1,851 1008 438.9 860 18,873 6,722 1009 910.4 860 39,147 13,943 1010 1550 940 72,850 25,947 1001 27.3 940 1,283 457 1012 1683.1 860 72,373 25,777 扣除告訴人丙○○1/2，則為12,889 合計 81,715
附錄本判決論罪法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。