臺灣新北地方法院民事判決
110年度訴字第3083號
原 告 吳婕瑜
訴訟代理人 黃光賢律師（民國111年4月8日解除委任）
洪志文律師
被 告 李潔即Mix除刺青工作室
訴訟代理人 余振國律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國111年4月8日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬伍仟元，及自民國110年12 月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之三十六，餘由原告負擔。四、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾捌萬伍仟元 為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告從事醫療行為導致原告受傷：
原告與被告約定去除背部、左手腕外側、右手腕小指、右手 腕內側之刺青，被告為Mix除刺青工作室之負責人，並未取 得合法醫師資格，不得擅自執行屬於對人體傷害之矯正與處 置之去除刺青醫療行為，卻約於民國106年底，在Mix除刺青 工作室舊址即新北市○○區○○路0段00巷00號3樓，對原告為去 除刺青之醫療行為。被告使用紅寶石雷射機器(舊機器)去除 原告背部、左手腕外側之刺青，之後被告稱新機器效果好， 要使用皮秒雷射(新機器)除去右手腕小指外側、右手腕內側 刺青，療程約3至5次，結果原告右手腕內側進行第一次皮秒 雷射就受傷，有傷勢照片(原證2)與診斷證明書(原證3)為據 。雷射失敗後雙方對話，原告才得知被告是首次使用該新機 ，並無執照也無經驗。
㈡兩人認定被告疏失，約定後續處理，被告留下不實資料： 108年2月20日在Mix除刺青工作室舊址，被告與原告以書面( 原證4)認定被告有疏失並約定後續處理，內容為：「因雷射 右手腕造成疤痕之疏失，本人已收到新台幣壹萬元整，並約 定由Mix工作室無償繼續清除右手腕、右小指、左手腕、背
部等紋身至滿意為止，口說無憑，特立字據證明。立書人： 吳唯維。日期：2019,2.20。Mix工作室：李潔雨。…（手機 號碼）」上開書面內容為被告所書寫，並要求原告在立書人 之後簽名，而新臺幣(下同)1萬元係原告給付被告之機器開 機費用，被告不給原告契約正本或影本，只拍黯淡照片傳給 原告。吳唯維是原告改名前之原名，然被告本名為李潔，卻 故意將姓名寫成李潔雨，被告書寫之手機號碼也與原告所知 被告真實手機號碼不一樣。
㈢被告拖過過失傷害告訴期間、侵權行為損害賠償時效： 傷害事發後被告替原告除刺青3至4次，每次原告需要再給付 被告2,000元開機費，之後被告告知已將除刺青之紅寶石雷 射機器轉讓給美容師，自己已不營業，由美容師繼續替原告 除刺青，美容師工作室地址在臺北市中山區，美容師替原告 僅除1次刺青就說不營業不做了，被告也以不再營業為由不 繼續履行上開原證4書面約定，有Line對話截圖為據(原證6) ，原告到被告工作室舊址發現人去樓空，打被告真實的手機 號碼，被告也不接。而後原告尋求法律協助，經由調查，才 發現被告另於新址有繼續除刺青之營業事實(原證7)，並非 其所言不再營業，名片上阿羅為其對外自稱，Facebook粉絲 專頁還有振興五倍券的發文以及眾多宣傳除刺青療效的照片 。原告懷疑被告以緩兵之計拖過刑事過失傷害告訴6個月期 間、民事侵權行為損害賠償請求及精神慰撫金請求之2年時 效，期間經過就找個理由不再履行其約定事項。 ㈣原告依民法第227條第1項請求損害賠償： 1.不完全給付：
⑴106年底：
106年底，原告繳費用給被告除刺青，約定去除背部、左手 腕外側、右手腕小指、右手腕內側之刺青，被告卻疏失(原 證4、6)造成原告受傷(原證2、3、4)，未依債之本旨給付而 完整去除原告背部、左手腕外側、右手腕小指、右手腕內側 之刺青，事後商談，原告才知被告並無執照也無經驗，為可 歸責於債務人之事由，致為不完全給付。
⑵108年2月20日後：
被告、原告於108年2月20日簽立書面約定(原證4)由被告繼 續清除右手腕、右小指、左手腕、背部等紋身，然被告僅清 除3、4次、履行輔助人美容師僅清除1次，每次原告均有支 出開機費用2000元，其後被告與其履行輔助人美容師均稱不 再營業拒絕給付，可參照原證6圖4原告稱：「妳們倆個都不 處理。我只能這樣做了。」；原證6圖5被告稱：「但是她( 指美容師)現在就很堅決說工作室要收起來不要做了」；原
證6圖7被告稱：「我工作室也收起來很久了嫁到高雄了」， 預示無法繼續給付而構成不完全給付。
2.不完全給付情事屬不可補正：
縱被告偷偷繼續於他址營業，然被告未有醫師執照或符合醫 師法第28條但書情形，其執行除刺青之醫療行為已被告發違 反醫師法第28條本文而有刑事責任，之後亦無法再從事除刺 青之違法醫療行為，該不完全給付情事屬不可補正。 3.損害賠償與金額：
被告未依債之本旨給付而完整去除原告背部、左手腕外側、 右手腕小指、右手腕內側之刺青，原告依民法第227條第1項 、第226條請求損害賠償。損害賠償金額，依長庚診所李美 青主治醫師於去除刺青之皮秒雷射估價單(原證8)所評估， 後背1次3萬，約進行10至20次；右手1次8千，於前臂內側約 進行10至20次。原告取其中間值15次計算，後背請求45萬元 (計算式：3萬×15=45萬)、前臂內側請求12萬元(計算式：8, 000×15=12萬)，共請求57萬元。
㈤原告依民法第227條第2項請求損害賠償： 針對被告未有醫師執照進行除刺青之醫療行為，疏失(原證4 、6)造成原告受傷(原證2、3、4)而為加害給付，原告依民 法第227條第2項請求損害賠償。要讓原告傷痕回復原狀，依 長庚診所陳俊賓診治醫師除疤痕之估價單(原證9)評估，每 次15,000元，至少10至20次療程，原告取其中間值15次，請 求損害賠償225,000元。
㈥被告不完全給付造成原告心理傷害：
被告於106年底及108年2月20日後(參照原證4)，未依債之本 旨給付而依約完整去除原告背部、左手腕外側、右手腕小指 、右手腕內側之刺青，僅除一部分刺青以致身體有除不乾淨 的刺青；被告未有執照、未有經驗，而於107年底因疏失用 皮秒雷射造成原告傷害與疤痕。被告與原告108年2月20日約 定繼續清除原告之刺青(原證4)，過失傷害告訴期間經過、 侵權行為損害賠償及精神慰撫金請求時效經過後，今年卻找 理由不願再繼續清除(原證6)，造成原告不斷擔憂刺青除不 乾淨與傷口疤痕狀況，不想讓別人看到除不乾淨的刺青及傷 口疤痕，自110年7月29日開始至福和身心診所看診，診斷證 明書有記載精神官能憂鬱症(原證10)，可知被告不完全給付 亦造成原告心理傷害。
㈦請求權基礎（見本院卷第110頁）
1.前述57萬元部分：是依民法第227條第1項、第226條請求損 害賠償，此部分為被告未依約為原告去除原告後背、前臂內 側等處之刺青所需費用，可參照原證4之書面約定。
2.其餘225,000元部分：是依民法第227條第2項請求損害賠償 ，此部分是被告除刺青造成原告受傷留下肥厚性疤痕之除疤 痕醫療費用（15次×15,000元）。
㈧並聲明：
1.被告應給付原告795,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠被告爭執原證1影片之形式真正。被告不爭執原證2至原證10 形式上真正。
㈡被告於106年底為原告以雷射去除原告右手腕內側刺青，迄至 107年5月2日，原告向被告表示右手腕內側有癢、痛及浮腫 之情形，並傳送其右手腕內側照片與被告此，有兩造於Face book之對話紀錄可稽（被證1）。在被告為原告去除右手腕 內側刺青以前，原告即知悉被告未合法取得醫師資格，且去 除刺青屬醫療行為，仍同意由被告為其以雷射去除刺青，此 有兩造於Facebook之對話紀錄可稽（被證3）。 ㈢兩造於108年2月20日簽訂書面契約，約定「因雷射右手腕造 成疤痕之疏失，本人已收到新台幣壹萬元整，並約定由Mix 工作室無償繼續清除右手腕、右小指、左手腕、背部等紋身 至滿意為止，口說無憑特立字據證明。」（被證2）。 ㈣被告並無醫師資格，此為原告事前所明知。兩造於106年底約 定由被告為原告以雷射去除右手腕內側刺青，以及兩造於10 8年2月20日簽署之上開書面契約，已違反醫師法第28條規定 ，依民法第71條規定，應屬無效，原告不得依民法第277條 第1、2項、第226條規定請求不完全給付之損害賠償。又兩 造於108年2月20日簽立之上開書面之和解契約，其中有關被 告無償繼續為原告去除刺青部分雖因違反醫師法第28條規定 而無效，惟有關被告就去除原告右手腕刺青之行為而給付原 告1萬元部分，應屬可分而為有效，足認兩造已就106年底為 原告右手腕內側去除刺青之行為成立和解契約。 ㈤退步言，縱認兩造於106年底約定由被告為原告以雷射去除右 手腕內側刺青，以及兩造於108年2月20日簽署之書面契約， 仍屬有效（假設語，非自認），被告並未造成原告任何損害 ：
1.被告係於106年底為原告以雷射去除右手腕內側刺青，此有 原告於107年5月2日於Facebook向被告表示：「我的手到現 在還很癢。除刺青有5個月了」等語（被證1）。且原告雖於 同日傳送其右手腕內側照片與被告，並表明其右手腕內側癢 、痛及浮腫之情形，然原告既自承此時距離被告為其去除刺
青已有5個月，該照片所示之情形與被告去除刺青之行為顯 然無關。
2.再者，觀諸原告於107年5月2日傳送給被告之照片（被證1） ，原告之右手腕內側僅呈現淡化後之紅色斑點，如認此情形 是被告去除刺青之行為所致（假設語，非自認），然因被告 去除刺青之手法係以雷射將刺青顏色淡化，被證1照片所示 情形極有可能係因原告右手腕內側刺青本有使用紅色染料， 施打雷射後即會產生淡化刺青顏色之效果，並非原告所稱之 浮腫或疤痕。
3.原證2、3、4、9、10亦無法證明原告曾因被告為其去除刺青 而受有任何損害。原告為舉證證明原證2之照片是何時拍攝 ，且該照片模糊不清。原證3之診斷證明書記載原告於107年 8月7日、107年8月11日於長庚診所就診，距離106年底被告 為原告以雷射去除右手腕內側刺青已8個月，難以證明該診 斷證明書所載「右手臂增生性疤痕」係被告所造成。原證4 之書面契約是因被告出於息事寧人之動機始簽立，亦難證明 被告曾造成原告受有任何損害。且觀諸原證8估價單所載「 治療部位：…可能會留下輕微疤痕」等語，可知留有疤痕為 雷射去除刺青之合理且可預見風險，縱認原告右手腕內側因 被告施打雷射留有疤痕（假設語，非自認），亦非可歸責於 被告。原證9、10之診斷證明書記載原告於110年11月16日、 110年11月12日就診，距離106年底被告為原告以雷射去除右 手腕內側刺青已3年半有餘，自無法證明該診斷證明書所載 「疤痕增生」、「精神官能憂鬱症」係被告所造成。 ㈥答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。三、下列事實為兩造所不爭執或未爭執，並有以下證據可證，而 堪認定：
㈠被告並無醫師資格。被告約於106年底，有為原告以雷射去除 原告右手腕內側之刺青（見本院訴字卷第81頁、第135至136 頁、第156頁）。此並有被告所提兩造於106年10月7日、107 年5月2日之臉書話紀錄截圖附卷可證（見本院卷第97至99頁 ）。
㈡兩造於108年2月20日簽立原證4即被證2之書面（下稱系爭書 面），上載：「因雷射右手腕造成疤痕之疏失，本人已收到 新台幣壹萬元整，並約定由Mix工作室無償繼續清除右手腕 、右小指、左手腕、背部等紋身至滿意為止，口說無憑，特 立字據證明。立書人：吳唯維。日期：2019,2.20。Mix工作 室：李潔雨」（見本院卷第13、82頁），並有系爭書面影本
附卷可稽（見本院卷第27、101頁）。
四、本院之判斷：
㈠原告依民法第227條第1項、第226條請求被告賠償57萬元部分 ：
1.原告主張，被告未依兩造於108年2月20日簽立之系爭書面， 為原告完整去除原告右手腕、右小指、左手腕、背部等處之 刺青，構成不完全給付，且被告執行除刺青之醫療行為已遭 告發違反醫師法第28條，而有刑事責任，之後被告無法再從 事除刺青之違法醫療行為，該不完全給付屬不可補正，故其 依民法第227條第1項、第226條請求被告賠償去除後背、右 手前臂內側之刺青所需費用共57萬元等語。被告則抗辯兩造 106年底約定由被告以雷射為原告除刺青，以及系爭書面之 契約，均違反醫師法第28條之強制規定，依民法第71條應屬 無效；縱認有效，被告並未造成原告任何損害等前開情詞為 辯。
2.經查：
⑴按民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者 ，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」上開規 定係在平衡國家行政管制與私法自治之原則，故於探究法規 範是否屬本條之強制、禁止規定及違反該強制規定之效力時 ，自須考量國家管制之目的與內容，並權衡該法規範目的所 保護之法益與該私法行為所涉及交易安全、信賴保護之法益 以為斷，法條縱有強制或禁止之文義，並非當然無效。此有 最高法院109年度台上字第3111號判決要旨可參照。次按醫 師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者 ，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元 以上一百五十萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰 ：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習 之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下 之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條 第一項但書規定。四、臨時施行急救。」其立法目的在於保 障國人健康，避免無醫師資格者擅自執行醫療業務，故禁止未 取得合法醫師資格之人，執行醫療業務。違反者，則予以刑 事制裁，以達成管制目的，而非否定該行為之法律上效果為 目的。是依其規範目的，應認該規定屬取締規定，非效力規 定，違反上開規定者，僅生行為人應負該條所定之刑事責任 ，非謂該行為即為無效。職是，被告抗辯兩造106年底約定 由被告以雷射為原告除刺青，以及系爭書面之契約，均違反 醫師法第28條之強制規定，依民法第71條應屬無效云云，即 無可採。
⑵次查，兩造於系爭書面約定由被告無償繼續清除原告右手腕 、右小指、左手腕、背部等紋身至滿意為止。然被告並無醫 師資格，不得從事為原告除刺青之醫療行為，此為兩造所不 爭執，且原告與被告簽立系爭書面時，明知其事，此有被告 所提出，且兩造均不爭執係於106年底被告為原告除刺青後 之兩造臉書對話紀錄可證（被證3；見本院卷第103頁；第15 7頁）。故系爭書面關於由被告繼續清除原告右手腕、右小 指、左手腕、背部等紋身至滿意為止之約定，應構成可歸責 於雙方之主觀不能。原告雖稱系爭書面並非約定被告本人為 原告為除刺青之醫療行為，被告可找人合法代為處理等語（ 見本院卷第110頁），然與系爭書面所載之文義明顯不符， 且原告自承系爭書面簽立後，被告有依約繼續為原告除刺青 約3至4次等語，復依原告於上開被證3之對話中稱；「當初 明知道妳非法執行機台已觸醫療等行為，但人性便是貪婪的 ，而我才找妳幫我處理刺青一事」、「所以我覺得不能完全 怪妳，我自己貪小便宜也是自找的。」等語（見本院卷第10 3頁），均足證明原告係為減省費用，才委由不具醫師資格 而係經營除刺青工作室之被告為其除刺青。是原告上開所稱 ，顯非兩造約定真意，而與事實不符，無可採信。 ⑶按民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致 給付不能者，債權人得請求賠償損害。」上開規定債務人給 付不能所負之損害賠償責任，係採完全賠償之原則。本件原 告因被告已（主觀）不能依系爭書面約定，無償繼續清除原 告右手腕、右小指、左手腕、背部等處刺青至原告滿意為止 ，致受有損害。而依原告所提出，被告不爭執其形式上真正 之長庚診所李美青主治醫師去除刺青之皮秒雷射估價單(原 證8；見本院卷第43頁）之評估，後背1次3萬元，約進行10 至20次；右手1次8千元，於前臂內側約進行10至20次。是原 告取其中間值15次計算，以後背所需費用45萬元(計算式：3 萬×15=45萬)、前臂內側所需費用12萬元(計算式：8,000×15 =12萬)，合計57萬元，為其所受損害之金額，應堪採憑。 ⑷次按民法第217條第1項規定：「損害之發生或擴大，被害人 與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」而民法第 217條規定，係以公平、誠信原則為法理基礎，分配損害之 風險承擔比例，目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受 害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任， 未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其 賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行 為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或 擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過
失責任，均有該條項規定之適用。且其適用範圍不僅及於侵 權行為與債務不履行所生損害賠償之債，並及於其他依法律 規定所生損害賠償之債。本件原告明知被告不具醫師資格， 不得從事醫療行為，而有主觀不能之情事，且如由被告為其 為去除刺青之醫療行為，可能造成無法或不能完全去除刺青 甚至留下疤痕等之風險，然其為減省費用，仍委由被告為之 ，其就本件損害之發生，自與有過失，本院審酌兩造過失程 度等情狀，認應各負50%之責任為適當。從而，原告此部分 請求原告賠償285,000元（計算式：57萬元50%＝285,000元 ），為有理由；逾此範圍之請求，無從准許。
㈡原告依民法第227條第2項請求被告賠償225,000元部分： 1.原告主張其約於106年底（原告原主張107年7、8月間，嗣更 正為106年底，見本院卷第156頁）繳交費用給被告為其除刺 青，被告未有醫師執照而為原告進行除刺青之醫療行為，疏 失造成原告受傷，留下肥厚性疤痕，而為加害給付，故原告 依民法第227條第2項請求被告賠償原告回復原狀即除疤痕醫 療費用225,000元等語。被告則否認原告因被告為其除刺青 而造成疤痕，並以：兩造就此已於108年2月20日簽立系爭書 面而為和解等前開情詞為辯。
2.按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當 事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737 條分別定有明文。查兩造於系爭書面載明被告因雷射原告右 手腕造成疤痕之疏失，原告已收到1萬元，並約定被告無償 繼續為原告去除刺青至滿意為止等語，已如前述。且原告於 起訴狀亦稱被告與原告以系爭書面認定被告有疏失並約定後 續處理，由被告繼續清除右手腕、右小指、左手腕、背部等 紋身等語（見本院卷第13、15、16頁），可證關於被告於10 6年底以雷射為原告除刺青所造成原告右手腕之疤痕，雙方 確已以系爭書面約定由被告給付1萬元並由被告無償繼續為 原告除去上開部位之刺青至滿意為止之內容而達成和解，則 自應依該和解契約之法律關係以定雙方之債權及債務關係。 原告即無從再以被告依兩造於106年底之契約約定為原告右 手腕除刺青所造成原告右手腕疤痕之損害構成不完全給付為 由，而依民法第227條第2項請求被告賠償其除去該疤痕所需 之費用225,000元。故原告此項請求，為無理由，不應准許 。
五、綜上所述，原告依民法第226條第1項請求被告給付285,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年12月14日（見本院字 卷第61頁送達證書）至清償日止，按年息5%計算之法定遲延
利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由， 應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核 原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告 假執行，並酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行 。至原告敗訴部分，其此部分假執行之聲請失去依據，應併 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附 此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 29 日 民事第八庭 法 官 黃信樺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 111 年 4 月 29 日 書記官 楊振宗