臺灣新北地方法院民事判決
110年度訴字第1746號
原 告 三立事業有限公司
法定代理人 董偉慧
訴訟代理人 王青娥律師
被 告 曹新民
上列當事人間請求損害賠償等事件，於民國111年4月7日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣5,000元，及自民國110年7月29日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。四、本判決原告勝訴部分，得假執行。如被告以新臺幣5,000元 為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告起訴時原聲明：㈠神隼企業有 限公司與被告應連帶給付原告新臺幣（下同)602,045元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息。㈡被告應給付原告336,788元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保， 請准宣告假執行。嗣於訴狀送達後，因被告主動清償795,80 6元，原告遂撤回其對神隼企業有限公司之起訴，並變更聲 明如後。經核原告所為訴之變更，乃係減縮應受判決事項之 聲明，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於民國109年間因業務往來認識，原告鑑於 被告已具有工安產品之認識，遂與被告為階段性合作，使被 告得以原告名義出席研習會，且期間每週有美商3M台灣子公 司業務陪同拜訪客戶學習實地推展及訪談建立實際經驗；而 被告以自己為經手人，向原告取貨後，以原告名義出貨予其 他客戶，待取得貨款後再繳回原告（即兩造間存有類似委任 契約關係，下稱系爭合作契約）。未料，被告於110年5月17 日自原告處取走如附表所示貨物（編號1貨物簡稱系爭面具 、編號2貨物簡稱系爭濾棉匣、編號3貨物簡稱系爭呼吸器及 頭套）後，卻侵吞系爭面具、濾棉匣之貨款不予返還；而系
爭呼吸器及頭套之訂單不成立，被告亦未即時返還，造成原 告無法以當時售價轉售他人，受有相當於當時售價之損害， 爰依民法第184條第1項前段、第227條之規定，擇一請求被 告賠償損害等語，並聲明：被告應給付原告87,030元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息。
二、被告抗辯：被告並未取走系爭面具、濾棉匣，自無侵吞貨款 ；至於系爭呼吸器及頭套，則係因買受人依定美時尚診所取 消訂單，故未收得貨款，且被告已於111年2月21日提出並通 知原告得於特定時段、地點取回系爭呼吸器及頭套，是原告 請求無理由等語，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠關於系爭面具、濾棉匣部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，而債 務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民 法第184條第1項前段、第227條第1項、第231條第1項固有 明文。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定，是民事訴訟 如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告 先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其 抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求。
⒉原告主張被告取走系爭面具、濾棉匣後，將貨款侵占入己 ，侵害其權利並違反系爭合作契約乙節，為被告以前揭情 詞否認之。揆諸前揭說明，自應先由原告就被告取走系爭 面具、濾棉匣之權利要件事實，負舉證責任。經查： ⑴證人陳彥慧到庭結證稱：我是原告的會計，負責應收、 應付及開立發票等事務；客人向原告訂貨後，會先由業 務助理開立出貨單給我，我開好發票後會再把出貨單、 發票一起交給業務助理，業務助理再把出貨單、發票以 及貨物一起交給客戶，之後客戶會依發票付錢，被告與 原告合作的模式也是這樣；110年5月17日當天，我記得 業務助理一次給了我很多出貨單，我也按照出貨單開了 很多筆發票，系爭面具、濾棉匣的發票是應被告要求在 買受人欄位填具「醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會 亞東紀念醫院」（下稱亞東醫院）；事後我們查不到系 爭面具、濾棉匣的出貨單和帳款，經詢亞東醫院後卻表
示未訂購這兩筆貨物；我沒有參與系爭面具、濾棉匣出 貨的過程，但我來法院作證前，業務助理林淑玲告訴我 說系爭面具、濾棉匣的出貨單被被告拿走，說是要讓亞 東醫院簽收，但事後沒有拿回來等語（見本院卷第276 至281頁）。
⑵證人林淑玲到庭結證稱：我受僱於原告，負責開立出貨 單，有時候也會協助出貨；原告出貨的流程是：若是客 戶自己來拿貨，會當場在出貨單上簽名，若是用寄的， 我們會把出貨單收執聯（紅聯、白聯）先留下來，再把 黃聯和貨物一起寄給客戶；但原告出貨給被告的流程比 較特別，是把一式三聯的出貨單都交給被告，讓被告交 給客戶簽收，被告再把收執聯帶回公司；110年5月17日 那天，被告有來原告公司說要出貨給亞東醫院，系爭面 具、濾棉匣的出貨單是我親自手寫交給被告，但出貨這 件事情不一定是我處理，當時是疫情期間、大家都很忙 ，我沒印象有拿貨給被告，也不敢確定有沒有看到其他 同事拿貨給被告等語（見本院卷第312至318頁）。 ⑶本院審酌上二證人雖分別證稱其等均親自開立系爭面具 、濾棉匣之發票、出貨單予被告等情明確，然亦均證稱 未親自見聞被告確實取走系爭面具、濾棉匣；而證人林 淑玲復證稱：原告出貨流程是開出貨單、發票給客戶後 ，其他職員就會拿貨給客戶等語（見本院卷第316頁） ，足見領取貨物為原告出貨最後一道程序，與開立出貨 單、發票間尚無必然關連，是依上二證人證言尚難遽認 原告主張被告於110年5月17日取走系爭面具、濾棉匣乙 情為真。
⑷至原告另提出被告於110年5月17日在其臉書專頁打卡紀 錄及貼文，欲證被告是日確實曾送貨至亞東醫院之情（ 見本院卷第303至307頁），被告則以該等貨物為7093濾 棉匣40至50對、6502QL面具兩箱，均非原告所有，而係 其向其他經銷商購得等語置辯。本院審酌依被告前開打 卡紀錄、貼文及其自認內容，固可認定被告於110年5月 17日確曾送交7093濾棉匣40至50對、6502QL面具兩箱至 亞東醫院乙情，然7093濾棉匣、6502QL面具均非原告獨 家經銷之產品，此經原告所是認（見本院卷第341頁） ，且被告亦提出向其他經銷商購得7093濾棉匣、6502QL 面具之報價單、送貨單為憑（見本院卷第257至261頁） ，是被告前揭所辯，尚非全然無稽，原告此部分之舉證 ，亦難使本院就其主張之侵權或債務不履行事實存在達 到確信之程度。
⑸此外，原告復未提出其他具體事證以實其說，自難認其 此部分之主張可採。
⒊原告既未能舉證證明被告侵占系爭面具、濾棉匣或該貨款 之事實存在，則其依民法第184條第1項前段、第227條之 規定，請求被告賠償侵占系爭面具、濾棉匣或該貨款之損 害，則屬無據。
㈡關於系爭呼吸器及頭套部分：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民 法第227條定有明文。又給付不能者，債權人得請求損害 賠償（民法第226條第1項參照）；如係給付仍屬可能但已 遲延者，債權人除原有之給付外，僅得請求遲延之賠償， 必遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人始得拒絕其 給付，而請求賠償因不能給付而生之損害（民法第231條 第1項、第232條參照），此經最高法院106年度台上字第8 26號民事判決闡釋甚明。
⒉兩造間存有系爭合作契約（惟兩造就系爭合作契約具體內 容為何尚有若干歧見，但因與本案爭議無涉，於茲不贅） ，由被告以自己為經手人，向原告取貨後，以原告名義出 貨予其他客戶，待取得貨款後再繳回原告，而被告則可取 得若干報酬乙節，為兩造所不爭（見本院卷第60至61頁） 。系爭合作契約既屬勞務給付，且被告受有報酬，則依民 法第529條：「按關於勞務給付之契約，不屬於法律所定 其他契約之種類者，適用關於委任之規定」、第535條： 「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自 己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之 注意為之」等規定，被告應以善良管理人之注意義務處理 經銷原告貨物事務，先予指明。
⒊原告主張被告未於買受人依定美時尚診所表示不購買時， 立即返還系爭呼吸器及頭套，其現時返還已對原告毫無利 益，故拒絕被告之給付，依民法第184條第1項、第227條 ，併依民法第231條、第232條等規定，請求被告以當時可 售予依定美時尚診所之價額，賠償原告因其遲延返還之損 害等語（見本院卷第300頁）。經查：
⑴被告已自認依定美時尚診所取消訂購後，仍未返還系爭 呼吸器及頭套之事實（見本院卷第184頁），是依善良 管理人之注意義務，被告自應立即返還系爭呼吸器及頭 套予原告，詎其遲至111年2月21日言詞辯論期日始提出 並通知原告得取回系爭呼吸器及頭套（見本院卷第319
、325至333頁），核屬未依債之本旨履行系爭合作契約 ，是原告依民法第227條第1項：「因可歸責於債務人之 事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或 給付不能之規定行使其權利」、第231條第1項：「債務 人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」等 規定，請求被告賠償其遲延返還系爭呼吸器及頭套所生 之損害，自屬有據。
⑵原告雖主張被告遲延後之給付，對其已無利益，應有民 法第232條：「遲延後之給付，於債權人無利益者，債 權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害 」規定之適用等語，惟觀原告於110年6、7月間仍有售 出TR315E動力式呼吸器、S657頭套予他人之交易紀錄（ 見本院卷第250至251頁），且被告於110年12月間亦得 自交易市場中購得TR315E動力式呼吸器、S657頭套（見 本院卷第257頁），而原告復未提出TR315E動力式呼吸 器、S657頭套已無市場交易價值之事證，可見被告之原 有給付即返還系爭呼吸器及頭套，於原告並非無利益， 揆諸前揭說明，原告拒絕被告遲延後之給付而請求賠償 因不能給付而生之損害，尚屬無據。
⑶至關於被告遲延返還系爭呼吸器及頭套，致原告因其遲 延而生之損害部分，本院審酌系爭呼吸器及頭套於110 年5月17日尚可以36,000元出售，迄至本件起訴前，TR3 15E動力式呼吸器僅得以27,300元、S657頭套僅得以3,7 00元售出（見本院卷第250至251頁，均以加計5％營業稅 計算），應可認其間價差屬原告因被告遲延返還系爭呼 吸器及頭套而生之損害。準此，原告依民法第227條、 第231條之規定，得請求被告賠償之損害應計5,000元【 計算式：36,000－27,300－3,700＝5,000】。 ⒋另原告尚援引民法第184條第1項規定，主張選擇合併之訴 ，本院既已採納原告主張民法第227條、第231條之請求權 基礎，則就其主張民法前述規定之請求權基礎，即無庸再 予審酌，併予敘明。
㈢綜上所述，原告依民法第227條、第231條有關不完全給付之 規定，請求被告賠償因其遲延返還系爭呼吸器及頭套而生之 損害5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年7月29日（ 見本院卷第53頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為 無理由，不應准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果無不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾500,000元，依民 事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行 。又就原告勝訴部分，被告陳明願供擔保，聲請宣告免假執 行，核無不合，是酌定相當擔保金額准許之。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 民事第二庭 法 官 楊雅萍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 書記官 蘇 泠
附表 編號 客戶名稱 貨物品名 單價 數項 合計（含稅） 發票號碼 1 亞東醫院 6502QL面具 600 27 17,010 MS00000000 2 亞東醫院 7093濾棉匣 300 108 34,020 MS00000000 3 依定美時尚診所 TR315E動力式呼吸器+S657頭套 34,285.71 1 36,000 MS00000000
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