臺灣南投地方法院民事判決 94年度重訴字第36號
原 告 戊○○○○○○
訴訟代理人 丁○○
訴訟代理人 王正喜律師
複 代理 人 陳瑾瑜律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 蘇顯騰律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國九十四年十一月
二十九日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落南投縣草屯鎮○○段一００四地號、二一六地號及二一九地號等三筆土地，於七十九年一月十日共同擔保設定超過新台幣壹仟萬元抵押債權部分不存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認原告所有坐落南投縣草屯鎮○○段第一０四地號 、二一六地號及二一九地號等三筆土地，於七十九年一月十 日共同擔保設定新台幣（下同）一千二百萬元抵押權給被告 之抵押債權不存在，被告並應塗銷上開抵押權之登記。二、陳述：
（一）坐落南投縣草屯鎮○○段第一０四地號、二一六地號及二 一九地號等三筆土地，為原告所有，於七十九年一月十日 共同擔保設定一千二百萬元抵押權予被告，系爭抵押權設 定前後，原告曾簽交面額一千二百萬元本票給被告，資充 借款之票保，嗣被告透過訴外人蔡武舜（現已死亡）將一 千二百萬元本票於七十九年一月十二左右在南投縣草屯鎮 ○○路洪錫卿代書（已死亡）處當原告之夫丁○○及丁○ ○同學乙○○、丙○○之面退還原告所簽上開之一千二 百萬元本票 (由原告親自收回)，蔡武舜並表明被告說無 法借一千二百萬元給原告。
（二）系爭抵押權如土地登記謄本所示，既在擔保債務人即原告 所借之債務，惟設立後因無發生借貸，依法合應將抵押權 塗銷，但迄今尚未塗銷，故有提起確認之訴及塗銷抵押權 登記之必要。
（三）被告或以案外人蔡武舜曾向其借貸二千萬元，並借用原告 之夫帳戶匯款，因該債務尚未解決，故不同意塗銷。但該 二千萬元債務，分文未交原告，應與原告無關。原告設定 系爭抵押權係在擔保本身之債務，而非在擔保原告之夫丁
○○或蔡武舜之債務，故縱有上開不同意塗銷抵押權之抗 辯，亦不成理由。再者，蔡武舜向被告借貸之債務，依原 告之夫相告，已代物清償了結以其他土地給被告，充償債 務。至於原告前訴代丁○○所述蔡武舜有向被告借過錢， 但是找原告提供抵押物及本院爭點整理不爭執事項第三點 中所載與事實不符，乃撤銷之。
（四）原告所提九十年某月二十二日出具之證明書內載：系爭抵 押權係設定一、二○○萬元給甲○○，但旋於民國八十年 間即全部清償完畢等情。亦與事實不符。亦有證人乙○○ 所言及土地登記謄本資料可證。
（五）依土地抵押權設定契約書所載，係爭抵押權所擔保者，只 限原告向被告所借一千二百萬元之債務，而不包括第三人 向被告所借之債務；又依被告自承蔡武舜曾拿原告所簽之 票據向其借款，但被告因不認識原告所以沒有接受。則被 告既未交付一千二百萬元給原告，則抵押債務自始不存在 ，而被告亦未證明原告有承受他人債務，或係爭抵押權亦 擔保他人之債務。至於被告所提之讓渡書，原告否認為真 正。故該讓渡書不能證明被告曾交付一千萬元給原告。乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告提供系爭三筆土地共同為被告設定一千二百萬元之抵 押權之原因，係訴外人蔡武舜與乙○○、丁○○間為國中 及高中同學，有共同合夥投資之關係。蔡武舜於七十九年 一月間許，因參與芬園鄉長競選，需要選舉經費使用，且 有投資土地開發之關係，亟需資金，而出面向被告借款二 千萬元，被告要求須有擔保品，故蔡武舜於七十九年一月 間徵得原告及其夫丁○○之同意，而於七十九年一月十日 由原告提供其所有系爭三筆土地，設定一千二百萬元之第 二順位抵押權給被告光，以擔保甲○○所出借之ㄧ千萬元 債權；另由蔡武舜提供其所有坐落彰化縣芬園鄉○○段第 七五九之一四四地號等六十五筆土地，將其所有權一半過 戶給被告，另餘部分設定抵押權一千萬元與甲○○，並於 八十年八月二十三日完成抵押設定登記。以擔保甲○○所 出借之另ㄧ千萬元債權。
（二）被告當時在台中市日中證券公司有大額股票交易往來，乃 透過當時之日中證券總經理己○○幫忙調錢匯款給予蔡武 舜或其指定之人 (被告嗣後再補還款給日中證券)，然因 當時蔡伍舜之帳戶已被查封，需借用丁○○之帳戶使用， 故以原告為設定義務人兼債務人，形式上係由原告向被告
借款，由被告將款項匯入其所指定之丁○○帳戶，再由原 告與其夫丁○○將款項交給蔡武舜使用。因原告及其配偶 丁○○在形式上須負擔一千萬元債務，及提供名下不動產 擔保，蔡武舜需相對給予補償及保障，乃於七十九年一月 十二日由蔡武舜簽署讓渡書，同意將下茄荖建地開發後利 潤歸乙○○、丁○○二人所有。開發完成後，不足部分， 將來由竹林村林地芬園鄉○○段759-18、959-30、759-34 等三筆，開發時彌補之可證。故系爭系爭三筆土地，雖 登記為原告名義登記，實際係蔡武舜、乙○○、丁○○三 人所共同投資，原告係受託登記名義人而已。蔡武舜係受 原告委託出面借款之人，原告自不得因蔡武舜現已逝世， 死無對證，而反悔不認帳。
（三）又上開蔡武舜出面向被告借款二千萬元，原僅蔡武舜及原 告提供上開擔保物設定抵押，嗣被告向蔡武舜要求補立借 據，故蔡武舜於八十年八月三十日書立向甲○○借款二千 萬元，並分別提供上開原告所有及蔡武舜所有之土地設定 抵押權之借據一紙，交付被告。然被告認為將兩筆各一千 萬元之債權及抵押擔保寫在一張借據，有所不妥，要求蔡 武舜就不同之一千萬元抵押債權分開各寫一張借據，故蔡 武舜乃在重新書寫兩份借據，一份係針對A抵押債權，製 作日期為八十年八月三十日，另一份係針對B抵押債權， 製作日期為八十年十月六日，並分別註明﹁本借據係換回 八十年八月三十日所立借據﹂後，依郵寄方式送達給甲○ ○。嗣蔡武舜並未依期還款，經被告聲請強制執行拍賣蔡 武舜所有如「蔡武舜及洪素靖所有土地分別設定抵押權予 甲○○明細表」所示編號20至65共四十六筆土地，經台灣 彰化地方法院九十二年執丁字第一四一六號強制執行事件 ，執行結果由被告承受，且僅受償新台幣三百七十三萬六 千二百二十一元整。其餘部分迄今未受償，且蔡武舜已死 亡，故其所積欠債務及洪素靖所提供土地設定於甲○○等 事件，迄今未處理。
（四）本件借款一千萬元部分，雖係由訴外人蔡武舜出面向被告 甲○○接洽借款事宜，且實際需用資金人為蔡武舜，然因 擔保品須由原告提供，且借款需匯入原告之夫丁○○之帳 戶內，再由其提領交付蔡武舜使用，蔡武舜亦同時出具讓 渡書，同意將其與乙○○、丁○○合夥投資之土地開發之 利益讓與丁○○夫婦，以資補償，故洪素靖自願擔任﹁債 務人兼義務人﹂，且其亦自承要擔任借款債務人，並簽發 一千萬元本票交付蔡武舜，準備交付被告，而被告甲○○ 確實亦有交付該一千萬元借款，足見本件一千萬元抵押債
務確實已成立生效。
（五）雖原告主張稱其未拿到被告所交付之ㄧ千萬元，且蔡武舜 已將依千萬元本票返還，故抵押債務不成立等語，然債權 人交付借款，非必交付債務人親自收執不可，交付債務人 所指定之人或以雙方認可之方式為交付，均無不可，因原 告夫婦與蔡武舜在內部關係上有合夥投資關係存在，並由 蔡武舜讓與投資利潤以為補償，故原告夫婦、蔡武舜與被 告三方間，均已同意以上開匯款之方式，作為借款之交付 ，故難謂被告未交付其借款一千萬元。又蔡武舜縱將原告 所簽發之ㄧ千萬元本票返還原告。
理 由
一、本件坐落南投縣草屯鎮○○段二一六地號、二一九地號、一 ００四地號等三筆土地（下稱系爭三筆土地）均為原告所有 ，於七十九年一月十日以系爭三筆土地設定一千二百萬元第 二順位抵押權（嗣已為第一順位）予被告，依系爭三筆土地 登記謄本記載抵押債權清償日期為八十四年一月九日，原告 並於九十四年二月三日以系爭三筆土地設定最高限額八百萬 元第三順位抵押權（嗣已為第二順位）予訴外人丙○○，約 定清償日期為九十四年九月十四日等情，為兩造所不爭，復 有土地登記謄本可佐，應堪認為真實。
二、茲兩造有爭執者，係系爭抵押權所擔保之抵押債權是否已因 交付借款而成立？數額為何？是否已清償？就此，本院判斷 如下：
（一）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，又自認之 撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，或經 他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第一 項、第三項分別定有明文。被告抗辯系爭三筆土地係擔保 向訴外人蔡武舜向被告借款一千萬元而設定，抵押債權早 已成立發生一節，而該筆抵押債權實際上是由第三人蔡武 舜向被告借貸一千萬元並由原告以系爭三筆土地為上開抵 押權之設定等情，已為原告於本院言詞辯論時所不爭（本 院卷第四十四頁），是依上開法文規定，被告上開抗辯， 因原告自認而無庸再為其他舉證，堪採為真實。雖原告主 張上情非事實，應撤銷上開自認及所提證明書內載系爭抵 押權係設定一、二百萬元給被告，但旋於民國八十年間即 全部清償完畢，一節，亦與事實不符，並舉土地登記申請 書聲請登記以外之約定事項欄所載：於實際貸款時另立借 據或本票。但設立登記後，被告未實際交付、二○○萬元 ，且又退回原告所簽之本票，表示不為貸款及證人乙○○
之證言為證。經查，雖系爭三筆土地設定抵押權契約上及 土地登記謄本所載之債務人為原告而非訴外人蔡武舜，但 抵押物所有人即原告如確有同意提供系爭三筆土地擔保訴 外人蔡武舜對被告之借款債務之意，是該部分應係漏載蔡 武舜亦為債務人。何況，兩造設定抵押權登記時，固僅以 原告為債務人，然原告自承曾簽發交付一千二百萬元之本 票予被告一節，且證人乙○○到庭證稱：蔡武舜因為選舉 需要用錢，跟甲○○（即被告）借錢，因為蔡武舜當時有 信用瑕疵，錢匯不進來，故借用丁○○（即原告之夫）戶 頭，然後蔡武舜的債權人有把二千萬匯入丁○○戶頭，蔡 武舜當時有說這二千萬元是甲○○匯的。但是二千萬元仍 不夠選舉經費，他要求我們這些同學幫他，原告當時有土 地有設定抵押一千二百萬元等語（本院卷一百十五頁參照 ），及證人即原告之夫丁○○亦到庭證稱：蔡武舜當初要 選舉，故借用我的帳戶，蔡武舜要求甲○○（即被告）匯 二千萬部分來我的戶頭，我提領出來有交給蔡武舜使 用，當初設定一千二百萬元給甲○○是因為蔡武舜資金不 夠，要求我們同學幫忙，要求我回去問我太太（指原告） 是否同意設定抵押，我太太同意開本票及提供土地相關資 料到洪錫欽代書那邊辦理設定，我太太有要求要有保證， 故要求蔡武舜開讓渡書給我們保證安心等語（本院卷第一 百十八頁至一百十九頁參照），而被告所提七十九年一月 十二日蔡武舜簽署之讓渡書亦載明：﹁本人蔡武舜願意將 下茄荖農會原舊有倉庫建地芬園鄉○○○段第242、2 41 、241-1、369、367、368、351等七筆土地，由乙○○名 義共同標得，並開發建屋中，由蔡武舜、乙○○、丁○○ 等三人依順序持有比率40%、40%、20%。將來處理利潤， 蔡武舜部分，因選舉需資金使用，由股東提供草屯鎮建地 地號中興段216、1004、219等三筆土地（即本件系爭土地 ）由日中證券公司抵押設定，金額一千萬元正，蔡武舜本 人願將下茄荖建地開發後利潤歸乙○○、丁○○二人所有 。開發完成後，不足部分，將來由竹林村林地芬園鄉○○ 段759-18、959- 30、759-34等三筆，開發時彌補之。唯 恐口無憑，特立此書，已履行承諾﹂等情（本院卷第二百 二十頁、二百二十一頁參照），是被告抗辯因蔡武舜之帳 戶已被查封，需借用原告之夫丁○○之帳戶使用，故以原 告為設定義務人兼債務人，形式上係由原告向被告借款， 由被告將款項匯入其所指定之丁○○帳戶，再由原告與其 夫丁○○將款項交給蔡武舜使用。因原告及其配偶丁○○ 在形式上須負擔一千萬元債務，及提供名下不動產擔保，
蔡武舜需相對給予補償及保障一節，尚非無據，原告應有 承認被告出借蔡武舜之一千萬元之借款，其亦同為債務人 ，該筆一千萬元借款即為系爭抵押權所擔保之抵押債權， 否則原告何須簽發同額本票予被告？是該一千萬元自為抵 押權範圍所及。至於乙○○另證稱：後來不知何原因甲○ ○的錢並沒有匯入洪素靖即原告的戶頭等語，然而，證人 乙○○為系爭三筆土地之第二順位抵押權人，如兩造間之 就系爭三筆土地之抵押權不存在，其即得躍居為系爭三筆 土地之前順位抵押人實行抵押權，為利害關係甚大，其所 為有利於原告主張之證述，或為己利，其證言真實性甚低 ，尚非可採，且參以原告出具予乙○○之證明書已載系爭 抵押權係設定一千萬元給甲○○，但旋於八十年間即全部 清償完畢等情，而該文書係執業律師蔡順居依原告之夫丁 ○○所述先擬草稿後，再由丁○○所寫後，由原告蓋章， 為證人蔡順居及丁○○證述在卷，是以若系爭三筆土地所 擔保之抵押債權因未交付借款一千萬元而尚未成立、發生 ，原告豈會出具載明已清償之證明書予後順位抵押權人乙 ○○？且原告於本件起訴之初所爭執者均為系爭抵押債權 已因清償而消滅，此有起訴狀所載及本院第一次言詞辯論 筆錄可參，故原告嗣後更異主張否認系爭抵押債權有成立 發生，尚非可採。是原告所為舉證尚不足證明上開自認有 何與事實不符之處，且為被告所否認，自不生撤銷自認之 效力，系爭抵押債權一千萬元早已成立發生之事實，堪以 認定。
（二）次按，系爭抵押權係普通抵押權，並非最高限額抵押權或 本金最高限額抵押權，此觀抵押權設定契約書、土地登記 簿謄本之記載即明。就僅具法律關係，尚未實際發生之將 來債權，固亦得為抵押權擔保之對象（最高法院四十七年 台上字第五三五號判例參照），惟因普通抵押權之設定， 因抵押權具有成立上之從屬性，倘擔保債權之實際數額未 達設定之金額，抵押權僅能於實際債權額之範圍內存在， 超過實際債權額部分因失其附麗，抵押權即無從存在（ 最高法院八十四年度台上字第二九二四號判決參照）。本 件擔保債權為被告出借之一千萬元借款債權，自僅於一千 萬元範圍內，為抵押權擔保效力所及，就超過部分，抵押 權失所附麗，無從認為存在。逾此金額部分，被告既未舉 證證明確有抵押債權存在，自應認為抵押權無所附麗，就 該部分即不能認為有抵押權存在。至於被告抗辯系爭抵押 權擔保之範圍包括一千萬借款之利息，為原告所否認，而 系爭抵押債權約定清償日為八十四年一月九日，並未約定
利息，遲延利息及違約金，此有抵押權設定契約書及土記 登記謄本所載，應屬事實。雖兩造於抵押權設定契約書上 聲請登記以外之約定事項記載：交付利息日期及方法於實 際貸款時另立借據或本票等情，而依被告所提之蔡武舜簽 立之借據，記載「以中央銀行放款利率計算利息」一節， 惟抵押債權並無約定利息，已有登記事項之記載足佐，則 該其他約定事項所載真意，應係指借款交付之方式以借據 或本票約定為依據，並非即認該借款之利息亦依借據或本 票內容，否則就利息部分之登記事項何須記載「無」，而 生舉證之困難？是系爭抵押借據是否確有利息之約定，顯 屬有疑。何況縱系爭抵押債權有利息之約定，然而，該利 息僅係抵押權人即被告實行抵押權後，得就該抵押債權一 千萬元之利息亦得對系爭三筆土地主張優先受償，但該抵 押債權仍只於一千萬元之範圍內存在。
（三）末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告固主張系 爭抵押債權於八十四年一月九日已清償，惟為被告所否認 ，而原告既自承曾交付被告本票，嗣於清償後取回，而參 以系爭抵押債權為一千萬元，數目不小，並以系爭三筆土 地設定抵押權，則原告取回本票後於辦理因清償而塗銷抵 押權登記前，當妥為保管本票原本或影本以為日後保全、 證明之用，始符常情，原告既未能提供自被告處取回之據 為清償證明之本票原本或影本供本院調查，自無從為其有 利之認定。何況，系爭抵押權如於八十四年一月九日即已 清償，原告理應要求被告出具清償證明協同辦理抵押權塗 銷登記，惟原告未為上舉，竟於十年後始起訴主張系爭抵 押債權早已清償，是否屬實，顯非無疑，此外，原告復未 證舉證以實其說，所為抵押債權已清償之主張，即非可採 。
三、綜上所述，兩造間就系爭三筆土地所擔保之抵押權於一千萬 元抵押債權範圍內存在，原告復未舉證證明該筆抵押債權一 千萬元已清償，從而原告請求確認被告就原告所有系爭三筆 土地，於七十九年一月十日共同擔保設定超過一千萬元抵押 債權部分不存在，尚屬有據，應予准許，逾此部分之請求， 非有理由，應駁回之。
四、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 94 年 12 月 15 日 民事庭法 官 徐奇川
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日 書記官