臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第47號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 潘昇偉
選任辯護人 廖珮涵律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第11692號）及移送併辦（111年度偵字第2161號），
本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑 壹年。
扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○意圖營利，已預見其販賣之毒品咖啡包內可能混合二種 以上之毒品，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 之不確定故意，於民國110年11月21日，以如附表編號2所示 之手機登入通訊軟體微信（暱稱「小川」），在聊天群組「 中南部冷飲交流」內，放送「營屏東有（飲料圖案）（香菸 圖案）（石頭圖案）」等語，向聊天室成員散布販賣毒品之 暗示性訊息，適為員警發現，員警乃佯裝為買家與甲○○聯繫 ，約定以新臺幣（下同）3,200元價格交易毒品咖啡包8包。 甲○○於110年11月22日19時6分許，騎乘車牌號碼000-0000號 普通重型機車，持含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯乙 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（外 包裝為螃蟹圖案，下稱螃蟹咖啡包）8包，至屏東縣○○鄉○○ 路000號一心釣蝦場包廂內赴約，惟員警並無使犯罪完成之 真意，因而未遂。嗣經員警當場表明身分，以現行犯逮捕甲 ○○，執行附帶搜索，扣得如附表編號1至3所示之物，而悉上 情。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局內埔 分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而
未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本判決所引下列供述證據，被告甲○○ 及辯護人於本院準備程序及審理中，均同意作為證據（本院 卷第74至75、147頁），且檢察官、被告及辯護人於言詞辯 論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之 瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。至 其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具 有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理中均坦承不諱（偵11692卷第13至27、117至121頁；本院 卷第74、146、159頁），復有員警偵查報告、屏東縣政府警 察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、微信交易對 話譯文、微信對話紀錄擷圖、蒐證照片、扣案物照片等件在 卷可稽（偵11692卷第9至11、35至39、63至80頁），又有如 附表編號1至3所示之物扣案可佐。又如附表編號1所示之螃 蟹咖啡包8包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢 出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮、甲基-N,N -二甲基卡西酮成分等情，有該局111年1月11日刑鑑字第110 8037234號鑑定書在卷可查（本院卷第107至108頁），足證 螃蟹咖啡包8包均含毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定 之二種以上第三級毒品成分。準此，足認被告之任意性自白 與事實相符，堪為論罪科刑之依據。
二、被告於本院審理中供稱：1包原本要賣400元，我跟王偉賢買 250元，1包我賺150元等語（本院卷第159頁），足認被告主 觀上有賺取價差以為營利之不法意圖。
三、辯護人固主張：被告拿到毒品時已經是包裝完的成品，並沒 有從事混合的行為，也不知道裡面有混合兩種以上的毒品， 是否符合該條項構成要件有疑問云云（本院卷第160頁）。 惟毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，係處罰「販賣 」行為，而非「混合」行為，辯護人以被告未為混合行為， 認與本罪構成要件不符，容有誤會。又被告於本院審理中供 稱：我不知道咖啡包裡面有什麼，只知道喝了會嗨，會嗨代 表裡面有毒品成分，買的時候沒有跟上手說只要裡面含有一 種第三級毒品的咖啡包等語（本院卷第158頁），參以被告 於警詢中自承：我曾經施用愷他命、毒品咖啡包。飲料圖案 是指毒品咖啡包、香菸圖案是指愷他命、石頭圖案是指安非
他命等語（偵11692卷第16、20頁），則被告既未於購入時 約明僅限一種第三級毒品成分之毒品咖啡包，且其曾有施用 毒品咖啡包之經驗，所發送訊息暗示販賣之毒品種類亦不少 ，足認其已預見螃蟹咖啡包中可能混合二種以上之毒品。而 被告既係為販賣螃蟹咖啡包牟利，衡情應係只求售出，並不 在乎有無混合毒品，且被告並未詢問上手確保僅有單一毒品 成分，復未為任何可能防止販賣混合二種以上毒品成分咖啡 包之舉措，堪認縱使販賣混合二種以上毒品，亦不違背其本 意。準此，應認被告具有販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品之不確定故意。辯護人此部分主張無從採憑。四、綜上，本件事證明確，被告上開犯行足堪認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 。
二、被告販賣前持有之第三級毒品未達純質淨重5公克以上，不 另論與販賣間之吸收關係。
三、公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪，容有誤會，然因基本社會事實同 一，經本院告知毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項 、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之 法條及罪名（本院卷第146頁），無礙被告之訴訟防禦權， 本院仍應依法審判，並變更起訴法條。
四、臺灣屏東地方檢察署檢察官111年度偵字第2161號移送併辦 部分，與起訴犯罪事實為同一案件，為起訴效力所及，應併 予審理。
五、被告上開犯行應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其 刑。
六、被告於偵查及本院審理時自白上開犯行，已如前述，應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。七、被告供出其毒品來源為王偉賢，因而查獲王偉賢於110年11 月22日17時50分許販賣螃蟹咖啡包8包予被告一節，有屏東 縣政府警察局內埔分局111年2月23日內警偵字第1113043950 0號函暨所附解送人犯報告書、臺灣屏東地方檢察署111年3 月2日屏檢介麗110偵11692字第1119008078號函、臺灣屏東 地方檢察署檢察官111年度偵字第2392、2426、3673號起訴 書在卷可憑（本院卷第89至93、113、139至141頁），堪認 有因被告之供述而查獲其毒品來源，應依毒品危害防制條例 第17條第1項規定，依前開規定減輕其刑。
八、被告已著手於販賣毒品，然因員警並無使犯罪完成之真意而 不遂，為未遂犯，茲依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之 刑減輕之。
九、被告有上開1種加重事由、3種減輕事由，應依法先加重後遞 減輕之。
十、爰審酌被告知悉查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者 為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但 可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造 成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受 其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生 命、身體法益所可比擬，且被告利用通訊軟體販賣毒品，對 毒品流通之觸及層面廣，擴散性強，毒品散播之危害性高， 所為殊值非難。惟念及被告始終坦承犯行之態度，且供出上 游因而查獲，又屬販賣未遂等情。兼衡被告販賣毒品種類、 對象、原預計交易之金額、於本院審理時自陳之生活狀況、 智識程度（本院卷第159頁）等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
十一、毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害 ，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，販 賣第三級毒品為法定刑7年以上有期徒刑之重罪，刑度甚 高，堪認國家欲藉此法律之制訂，宣示杜絕毒品氾濫盛行 之意。被告所為上開犯行，恐助長毒品氾濫，戕害國人健 康，對社會治安產生潛在不良影響。且被告係在通訊軟體 群組刊登欲販賣上開毒品之廣告，觀諸微信對話紀錄擷圖 ，該微信群組成員約96人（警卷第67頁），可能觸及之潛 在購毒者非少。另被告於警詢中自承：飲料圖案是指毒品 咖啡包、香菸圖案是指愷他命、石頭圖案是指安非他命等 語（偵11692卷第20頁），可知被告暗示販賣毒品之種類 不少。準此，本案犯罪情節難謂輕微，顯與一時失慮致罹 刑典無再犯之虞之緩刑意旨不符，實難期經本案偵查、審 理程序及刑之宣告即可策勵自新，而無再犯之虞，本院審 酌上情，認被告法治觀念薄弱而亟待矯正，並無以暫不執 行其刑為適當之情形，自不宜宣告緩刑，被告及其辯護人 此部分所請無從准許。
肆、沒收：
一、扣案如附表編號2所示之手機1支（含SIM卡1張）係被告所有 供前述犯行所用之物，業據其於本院準備程序中供陳在卷（ 本院卷第74頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。
二、扣案如附表編號1所示之螃蟹咖啡包8包經送鑑定，含二種以
上第三級毒品成分，已如前述，應依刑法第38條第1項規定 宣告沒收。又該包裝袋8只因其內殘留毒品難以析離，且無 析離之實益與必要，均應視同為違禁物一併諭知沒收；至送 驗耗損部分之毒品，既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收之宣 告。
三、另按關於毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪 所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依92年7月9日修 正本條例之立法說明：「第3項（105年6月22日修為第2項） 所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解 ，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本 項不需再予修正。」故依本項規定沒收之交通工具，以專供 犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒 收。而所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通 工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會 通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往 犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院109年度台上字 第2388號判決意旨參照）。扣案如附表編號3所示之普通重 型機車1臺，僅是前往犯罪現場之代步工具，非屬「專供」 販賣毒品所使用，無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官王光傑到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 黃虹蓁
法 官 楊子龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 111 年 4 月 29 日 書記官 許珍滋
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱及數量 備註 沒收與否及其依據 1 螃蟹咖啡包8包 一、送驗證物：現場編號1，毒品咖啡包，8包，其上已分別編號1至8，不另予以編號。 二、編號1至8：經檢視均為藍/黃色包裝，外觀型態均相似。 ㈠驗前總毛重32.48公克(包裝總重約12.70公克），驗前總淨重約19.78公克。 ㈡隨機抽取編號4鑑定：經檢視内含褐色粉末。 1.淨重2.20公克，取1.07公克鑑定用罄，餘1.13公克。 2.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品氯乙基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 3.另檢出非毒品成分：Caffeine及Theobromine等。 4.測得4-甲基甲基卡西酮純度約6 %。 ㈢依據抽測純度值，推估編號1至8均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.18公克。 （本院卷第107至108頁） 依刑法第38條第1項規定宣告沒收 2 蘋果牌手機1支（含SIM卡1張） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 3 普通重型機車1臺 不予沒收