臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第564號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳榮祥
選任辯護人 郭峻豪律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第8883號、110年度偵字第10895號），本院判決如
下：
主 文
陳榮祥犯如附表一至附表二所示之罪，各處如附表一至附表二「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年。 事 實
一、陳榮祥與蔡健美（蔡健美所涉販賣第二級毒品犯嫌部分，由 本院另行審結）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有 及販賣；陳榮祥亦明知甲基安非他命經行政院衛生福利部公 告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，未經許可，不得轉 讓，竟先後為下列行為：
㈠陳榮祥與蔡健美共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一 所示之方式，販賣甲基安非他命予魏承業。
㈡陳榮祥基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表二編號1 至2所示之時間、地點，以如附表二編號1至2所示之方式， 無償轉讓甲基安非他命予梁中文、林世明。
㈢陳榮祥意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於如附表二編號3所示之時間、地點，以如附表二編號3所 示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予李明發。二、嗣警依法對陳榮祥所持用之門號0000000000號行動電話執行 通訊監察，並於民國110年9月8日22時20分許持本院核發之1 10年度聲搜字第615號搜索票至陳榮祥斯時位於高雄市○○區○ ○路000○00號之居處執行搜索，而扣得如附表三所示之物， 乃循線查悉上情。
三、案經檢察官指揮屏東縣政府警察局屏東分局報告偵查後起訴 。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判 決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告陳榮祥、辯 護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷第257頁 ），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取 證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性 ，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具有證據能 力。
二、事實認定
㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱【臺灣 屏東地方檢察署110年度偵字第8883號卷（下稱偵8883卷） 三第129頁，本院卷第257、282頁】，與證人即共同被告蔡 健美於警詢及偵查時之證述，及證人魏承業、梁中文、李明 發於警詢及偵查時之證述互核均大致相符（警卷第9-17、14 -41頁；偵8883卷一第25-32、37-41、45-48頁；偵8883卷三 第71-74、91-92、107-108、179-183頁；聲押卷第25-28頁 ），並有扣案如附表三所示之物可證，其中如附表三編號1 至10所示之甲基安非他命10包，經鑑定結果，確含有第二級 毒品甲基安非他命成分之事實，此有高雄醫學大學附設中和 紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告在卷可佐【臺 灣屏東地方檢察署110年度偵字第10895號卷（下稱偵10895 卷）第53-62頁】，另有本院110年度聲搜字第615號搜索票 暨附件、本院110年度聲監字第231號通訊監察書、通訊監察 譯文表、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局屏東分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、基 地台位置表、Google地圖查詢結果街景圖、通訊軟體Line對 話紀錄翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片、屏東分局偵辦 販毒案監視器調閱相對位置圖等件存卷可考（警卷第42-50 、68、70-71、96-98、102、108-110、131-135、163-170、 166-170頁；偵8883卷一第75-85、115、169-175頁）。基上 ，足徵被告所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙
方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告如附表一、附表二編號3所示之販賣毒 品予魏承業、李明發之過程中，既如前述向購毒者收取金錢 並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件 ，對被告而言應極具風險性，而被告與前開購毒者間復無深 刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利 之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被 告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。綜上，本案事 證明確，被告本案販賣第二級毒品與轉讓禁藥犯行，均殆可 認定，自應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，就附表一及附表二編號3所示之部分，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二 編號1至2所示之部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪。被告販賣前後持有甲基安非他命之低度行為，為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓甲基安非他命之行 為既依藥事法加以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文 ，故被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。被 告就附表一所示之販賣第二級毒品犯行，與共同被告蔡健美 有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告如附表一至 附表二所示之2次販賣第二級毒品犯行，與2次轉讓禁藥犯行 ，犯意個別，行為分殊，應予分論併罰。
㈡被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行均據其於偵查及審判中 自白不諱，已如前述，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至被告雖供稱其毒品來源係Line暱稱「天 下無難事」及「周玉杉」之人，惟偵查犯罪機關並未因被告 之供述而查獲毒品來源一情，有臺灣屏東地方檢察署111年1 月20日屏檢介盈110偵8883字第1119002725號函、屏東縣政 府警察局屏東分局111年1月16日屏警分偵字第11130240800 號函等件在卷可查（本院卷第199、201-202頁），故本案並 無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附 此敘明。
㈢至被告之辯護人雖以被告販賣次數不多，金額也甚微，且被 告並非販賣毒品維生之毒梟，惡性較輕，參以被告已經高齡 63歲，被告前案毒品執行部分要執行至121年才會執行期滿 ，未加上本案刑度，被告要70歲才能夠出監，請求再依刑法 第59條規定酌減其刑等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑， 必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告本案犯行 ，均已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 已如上述，則適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法 定刑，已有減輕；且被告前因於109年4、5月間販賣第一、 二級毒品及持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行， 經本院於110年1月20日以109年度訴字第766號判決判處應執 行有期徒刑11年，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以110年 度上訴字第450號判決撤銷部分原判決，改判處應執行有期 徒刑拾年貳月，復上訴後經最高法院以110年度台上字第625 5號駁回上訴而告確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可佐，是被告於前案販毒案件審理程序中，復為本案販 賣第二級毒品與轉讓禁藥犯行，顯然尚未自前案偵查、審理 程序中知所警惕，其惡性顯然非輕；再參被告為本案販賣第 二級毒品與轉讓禁藥犯行，對於毒品施用來源之提供大有助 益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害， 國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生 命、身體法益所可比擬，綜觀被告之犯罪情節，實難認屬輕 微，並無在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形， 自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，附此敘明。 ㈣爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一 般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家 財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社 會治安造成潛在風險非輕，且被告前多次因施用毒品案件經 法院判處罪刑確定，更因販毒案件前經論罪科刑（於本案均 尚不構成累犯），此有上開被告前案紀錄表在卷可參，被告 應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮， 不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者 可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安 敗壞之源頭，仍無視上情，販賣第二級毒品、轉讓禁藥予他 人，形同由國家社會人民為其個人不法犯行付出代價，所為 均殊值非難；惟考量被告坦承犯行之態度，兼衡其販賣與轉 讓毒品之數量、金額（販賣毒品部分）、於本院審理時自陳 之生活狀況、智識程度，與檢察官對量刑之意見（本院卷第 283頁）等一切情狀，分別量處如附表一至附表二所示之刑
。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係 採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加 之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式 增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告 行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審 酌被告所犯如附表一至附表二所示之販賣毒品與轉讓禁藥犯 行，其時間落於110年5月至同年9月間，期間橫跨5月，暨其 於本院審理時自陳均是為「幫助他們拿毒品」之犯罪動機（ 本院卷第285頁），與對象為不同之4人，然所侵害之法益相 近，考量刑罰手段、目的之相當性，茲就其所犯各罪，定應 執行刑如主文所示。
四、沒收
㈠毒品部分
1.按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。 復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬（最高法院100年度台上字第908號判決要旨參照）。 2.查扣案如附表三編號1至10所示之甲基安非他命包10包，為 被告販賣所剩餘之情，業經被告於本院審理時陳述甚明（本 院卷第283頁），是除因鑑定用罄而不復存在之部分外，均 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯 之如附表二編號3所示之最後一次販賣第二級毒品罪刑項下 ，宣告沒收銷燬之。至包裝上開毒品之外包裝袋，因其上殘 留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品， 併予沒收。
㈡犯罪工具部分
按共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒 收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止 犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正 犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院108年 度台上字第3573號判決意旨參照）。查扣案如附表三編號11 所示之行動電話，係被告所持用並供其與共同被告蔡健美聯 繫魏承業以為如附表一所示之犯行所用之物，亦係被告為如 附表二所示之犯行所用之物，業經被告於本院審理時供述明
確（本院卷第282-283頁），並有前開通訊監察譯文可佐， 爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯罪刑 項下宣告沒收之。
㈢犯罪所得部分
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項（即前述犯 罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有 明文。再按刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定， 同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。於數人共同犯罪 時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本 亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避 免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則 ，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各 別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於 犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。此與刑法第38條 第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同（ 最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。 ⒉查被告與共同被告蔡健美如附表一所示之犯行部分，販毒所 得之新臺幣（下同）1,000元價金為被告所得之情，為共同 被告蔡健美於本院訊問程序時，與被告於本院審理程序時， 均一致供述明確（本院卷第100、280頁），爰就被告如附表 一所示之犯罪所得1,000元，及如附表二編號3所示之犯罪所 得3,000元，分別於被告前開各犯行之罪刑項下宣告沒收； 又價金部分均未扣案，並均依刑法第38條之1第3項規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，追徵其價額。 ㈣至檢察官固聲請沒收扣案如附表四編號1至2所示之海洛因1包 與行動電話1支，惟被告於本院審理時供稱：扣案海洛因是 別人要請我吃的等語（本院卷第283頁）；共同被告蔡健美 則於警詢時陳稱：如附表四編號2所示之行動電話是我的， 平時主要是我看護工作上即連繫家人使用的（警卷第10頁反 面-第11頁），且卷內亦無證據證明上開物品與被告本案販 賣第二級毒品或轉讓禁藥犯行相關，爰均不予宣告沒收，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林冠瑢提起公訴，檢察官楊婉莉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 27 日 刑事第五庭 審判長 法 官 林鈴淑
法 官 程耀樑
法 官 江永楨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 111 年 4 月 27 日 書記官 洪韻雯
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表一：
編 號 行為人 時間 方式 主文欄 地點 1 魏承業 110年5月4日17時18分後不久之同日某時許 蔡健美先持如附表3編號11所示之行動電話，與魏承業所持門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易情事後，由陳榮祥於左列時間駕駛自用小客車搭載蔡健美至左列地點，陳榮祥將1,000元之甲基安非他命交付予蔡健美，蔡健美再將上開毒品交付予魏承業並收取1,000元，而當場完成交易。蔡健美嗣後並將上開1,000元交付予陳榮祥。 陳榮祥共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表三編號11所示之行動電話壹支沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○市○○路000巷00號之2 附表二：
1 梁中文 110年07月28日11時22分許 陳榮祥先持如附表三編號11所示之行動電話上所裝載之Line通訊軟體，與梁中文（已成年）聯繫毒品轉讓情事後，於左列時間，在左列地點，無償轉讓甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予梁中文。 陳榮祥犯藥事法第八十三第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表三編號11所示之行動電話壹支沒收之。 高雄市○○區○○路0段000號「統一超商益慶門市」旁巷子 2 林世明 110年9月8日13時28分許 陳榮祥先持如附表三編號11所示之行動電話上所裝載之Line通訊軟體，與林世明（已成年）聯繫毒品轉讓情事後，於左列時間，在左列地點，無償轉讓甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予林世明。 陳榮祥犯藥事法第八十三第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表三編號11所示之行動電話壹支沒收之。 屏東縣屏東市建國路405巷100弄「頭前溪五王宮」前 3 李明發 110年9月8日16時32分許 陳榮祥先持如附表三編號11所示之行動電話上所裝載之Line通訊軟體，與李明發聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣3,000元之甲基安非他命予李明發，並當場完成交易。 陳榮祥販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。扣案如附表三編號1至10所示之甲基安非他命拾包均沒收銷燬之；扣案如附表三編號11所示之行動電話壹支沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣屏東市「縣民公園」停車場內 附表三
編號 扣案物品 數量 備註 1 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號1。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第53頁）： ①驗前淨重1.557公克，驗後淨重1.553公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 2 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號2。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第54頁）： ①驗前淨重1.563公克，驗後淨重1.559公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 3 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號3。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第55頁）： ①驗前淨重1.533公克，驗後淨重1.529公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 4 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號4。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第56頁）： ①驗前淨重0.726公克，驗後淨重0.722公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 5 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號5。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第57頁）： ①驗前淨重0.747公克，驗後淨重0.743公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 6 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號6。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第58頁）： ①驗前淨重0.718公克，驗後淨重0.714公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 7 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號7。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第59頁）： ①驗前淨重0.428公克，驗後淨重0.424公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 8 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號8。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第60頁）： ①驗前淨重0.212公克，驗後淨重0.208公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 9 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號9。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第61頁）： ①驗前淨重0.386公克，驗後淨重0.382公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 10 甲基安非他命 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號10。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第62頁）： ①驗前淨重0.109公克，驗後淨重0.105公克。 ②檢驗結果：甲基安非他命陽性。 11 realme8行動電話 1支 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號16。 ⒉含門號0000000000號SIM卡1枚。 ⒊IMEI碼：000000000000000、000000000000000。 ⒋陳榮祥所有。 附表四
編號 扣案物品 數量 備註 1 海洛因 1包 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號11。 ⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第63頁）： ①驗前淨重0.018公克，驗後淨重0.014公克。 ②檢驗結果：海洛因陽性。 2 VIVO牌行動電話 1支 ⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號17。 ⒉IMEI碼：000000000000000、000000000000000。 ⒊蔡健美所有。