臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴緝字第13號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 蕭清池
指定辯護人 楊敏宏律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度毒偵字第319號、109年度偵字第1610號），本院判決如下
：
主 文
乙○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾陸包（驗餘淨重共壹參參點捌陸公克）併同難以完全析離之包裝袋貳拾陸只均沒收銷燬；扣案之SAMSUNG GALAXY A20黑色行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）、磅秤壹台、分裝袋壹袋均沒收。
被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年2月中旬某日，在其 斯時位於基隆市○○區○○路000巷000號2樓居住處附近之源遠 路280巷116號前，向真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年 男子，以新臺幣16萬元之代價，購入甲基安非他命4兩（1兩 4萬元），再以磅秤、分裝袋等工具進行分裝，除供己施用 外，並伺機販賣牟利；嗣甲○○於109年2月24日11時43分，以 通訊軟體LINE撥打電話予乙○○洽購甲基安非他命，並相約看 貨、議價，隨即駕駛車號000-0000號自用小客車，前往約定 之基隆市○○區○○路000巷000號前，抵達後，乙○○坐進副駕駛 座，與甲○○進行磋商，然尚未及洽談價格，即為警於同日12 時許，持本院法官核發之搜索票，在上開處所當場查獲而未 完成交易，並在乙○○身上扣得甲基安非他命11包（驗餘淨重 11.29公克，純度約94％，驗前總純質淨重10.70公克），再 前往乙○○位於基隆市○○區○○路000巷000號2樓之居住處執行 搜索，扣得甲基安非他命15包（驗餘淨重122.57公克，純度 約94％，驗前總純質淨重115.46公克）、SAMSUNG GALAXY A2 0黑色行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚）、磅 秤1台、分裝袋1袋等物，而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣基隆地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
本判決以下所引用之證據，公訴人、被告乙○○及辯護人於本 案言詞辯論終結前，均不再爭執證據能力，本院審酌該等證 據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯 不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調 查、辯論，自均具有證據能力。
二、得心證之理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於審理時坦承不諱，核與證人王家 金於偵訊及審理時證述之情節相符（109年度偵字第1610號 卷第118至120、300至301頁），此外復有現場查獲照片、警 方蒐證照片、甲○○手機勘察分析紀錄附卷可稽（109年度偵 字第1610號卷第57至70、211至216頁）；又被告為警查扣之 白色晶體11包、15包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定 ，結果均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗餘淨重分 別為11.29公克、122.57公克，純度均約94％，驗前總純質淨 重分別為10.70公克、115.46公克，合計驗餘淨重共133.86 公克，驗前總純質淨重共126.16公克，有該局109年4月6日 刑鑑字第1090025546號鑑定書在卷為憑（109年度偵字第161 0號卷第183至185頁），此外，復有前揭甲基安非他命26包 、SAMSUNG GALAXY A20黑色行動電話1支（含門號000000000 0號晶片卡1枚）、磅秤1台、分裝袋1袋扣案可證，足認被告 上開自白屬實。
㈡按稽諸司法院釋字第792號解釋意旨，已明指販賣之核心意義 係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品 既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當。從而 ，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」， 其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目 的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法律規範之目 的。由於施用毒品行為具有成癮性、傳染性及群眾性，其流 毒深遠而難除，故毒品之散布及施用，嚴重危害國民健康及 社會秩序，為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒 品危害防制條例，其販賣毒品罪所要保護之法益，顯非僅為 防免毒品買受者之個人受到危害，而係側重整體國民身心健 康及社會秩序之維護。因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於 行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延， 其惡性表徵在散布之意涵上。基此，行為人意圖營利而購入 毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品 之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之
對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設 備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價 ，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或 特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例 如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息 以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路 發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之 散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪 所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，應認開 始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之 行為，已達著手販賣階段，自不得僅論以意圖販賣而持有毒 品罪責（最高法院109年度台上字第4861號判決要旨參照） 。準此，意圖販賣而持有與販賣未遂之分野，即為行為人是 否已著手於對外銷售之行為。查被告於109年2月24日11時43 分接獲甲○○以通訊軟體LINE來電，經甲○○表示欲洽購甲基安 非他命後，已與甲○○相約看貨、議價，並已實際碰面，自已 開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性 之行為，而達著手販賣階段，自屬販賣甲基安非他命未遂。 ㈢再我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品甲基 安非他命量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其 主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者， 茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦 之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出 售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有 從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容 易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關 係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象 之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行 為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明 確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利 ，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉 凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本 意而轉讓毒品之外，自可認定販賣者具有營利意圖。查被告 與甲○○已相約看貨、議價，可見被告與甲○○所洽談之甲基安 非他命授受係有償行為，足見被告確有欲販賣甲基安非他命 而獲利之意，應係基於意圖營利之犯意而為。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項業於109 年1月15日修正公布，並於被告行為後之109年7月15日生效 施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後同條項則規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年 以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」 。經比較新舊法，修正後之規定顯然並未對被告較為有利， 依刑法第2條第1項規定，本案應適用被告行為時之法律即修 正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。是核被告所為， 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6條、第2項之販賣第 二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品（純質淨 重20公克以上）之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高 度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴意旨雖僅論及被告意 圖販賣而持有第二級毒品犯行，然此部分與前揭經論罪科刑 之販賣第二級毒品未遂犯行，有高低度吸收之實質上一罪關 係，本為起訴效力所及，且經公訴檢察官當庭補充並更正起 訴法條（本院訴緝卷第302頁），本院自應併予審究。 ㈡被告前因持有第二級毒品純質淨重20公克以上案件，經本院 以105年度訴字第804號判決判處有期徒刑8月確定 施用第 一、二級毒品案件，經本院以105年度訴字第805號判決分別 判處有期徒刑7月、3月確定 施用第一、二級毒品案件，經 本院以106年度訴字第84號判決分別判處有期徒刑7月、3月 確定 施用第一級毒品案件，經本院以106年度訴字第181號 判決判處有期徒刑9月；前開4案所處之罪刑，嗣經本院 以106年度聲字第725號裁定合併定應執行有期徒刑2年4月確 定，於107年11月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於10 8年6月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑， 以已執行論，而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論 以累犯，而本案依被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑， 卻無法適用刑法第59條減輕規定，致其所受刑罰超過其所應 負擔罪責之情形，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨，仍 應依法加重其最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判 決參照），惟因其中販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期 徒刑」部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重，故僅就
販賣第二級毒品罪之法定本刑為「七年以上有期徒刑」及「 併科罰金」部分加重其刑。
㈢被告已著手販賣第二級毒品行為而未遂，屬未遂犯，本院考 量其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定 ，按既遂犯之刑減輕之。
㈣按被告行為時販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同 為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，未參照毒品 危害防制條例第11條規定，以毒品數量多寡作為評價不法內 涵孰重孰輕之標準，並據此制定高低法定刑，使有所區隔， 符合比例原則，反而不分不法內涵高低，所設之法定最低本 刑同為無期徒刑，不可謂不重。本件被告著手販賣甲基安非 他命之數量尚非至鉅（在被告身上查獲之甲基安非他命11包 均為小包裝），獲利應不高，所為容非大額交易，尚屬毒品 交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度， 顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大 盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述未遂減輕其刑後對被告科 以最低刑度3年6月，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販 毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情 輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59 條之規定酌量遞予減輕其刑。
㈤爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟 無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍著手販賣甲基安非他 命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安 ，所為實非可取；惟慮其犯後終能坦承犯行，非無反省，兼 衡其著手販賣及原本意圖販賣而持有之甲基安非他命數量， 及其自述教育程度國中畢業、家境勉持、離婚、無子女（本 院訴緝卷第313頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 資儆懲。
四、沒收
㈠扣案之甲基安非他命26包（驗餘淨重共133.86公克，純度約9 4％，驗前總純質淨重共126.16公克），為毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核屬違禁物，且經 被告供承為其著手販賣第二級毒品所剩之物，與盛裝前開甲 基安非他命之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗 耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
㈡扣案之SAMSUNG GALAXY A20黑色行動電話1支（含門號000000 0000號晶片卡1枚）、磅秤1台、分裝袋1袋，係被告供其販 賣甲基安非他命未遂所用之物，業據被告供明在卷（本院訴 緝卷第310、313頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。 ㈢至其餘扣案物品，均無證據顯示與本案有何直接關連，爰均 不予宣告沒收，附此敘明。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於109年2月24日18時許，在基隆市○○區○○路000巷000號 2樓居所內，以玻璃球吸食器燒烤之方式，施用甲基安非他 命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，案件應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303條第1款定有明文。又所謂「起訴之程序違背規 定」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之 規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規 定，原則上，固以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴 時所存在之事項）及法律規定為判斷。但學說上認為：同條 第2款至第7款所列舉之應為不受理判決之法定事由，亦屬起 訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆為訴追條件或 形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形者，應先適用 各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2款至第7款 之程序違背規定者，始有上開第1款規定適用之見解，由於 至少同條第3款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤 回…」、第5款「被告死亡或為被告之法人已不存續者」，皆 包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實 體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定」，解釋上 即不僅限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括起訴後因 情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上 之審理進而為實體判決之情形。而此情事變更，自包括因法 律修正而致追訴條件變更之情形。
三、次按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項，業於10 9年1月15日修正公布，並增訂第35條之1過渡規定，且均於 被告行為後之109年7月15日施行。而依新增訂毒品危害防制 條例第35條之1第2款規定，於該條例109年7月15日修正施行 前犯同條例第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案 件，由法院依修正後規定處理。查公訴意旨認定被告施用第 二級毒品甲基安非他命之犯罪時間為109年2月24日，係在該 條例109年7月15日修正施行前，而本案起訴繫屬於本院之日
期為修正施行前之109年7月7日（有臺灣基隆地方檢察署函 上之本院收文戳可證〈本院訴字卷第3頁〉），揆諸前揭說明 ，本案應由本院適用修正後之規定處理。
四、又按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院 （地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所 觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官或 少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受 觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起 訴之處分或不付審理之裁定，認受觀察、勒戒人有繼續施用 毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法 院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月 以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年； 依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年 後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定，修正後毒品危害 防制條例第20條第1項、第2項、第3項定有明文。而上開所 謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後） 距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者 ，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執 行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決參照） 。據此，行為人再犯施用毒品，若距最近1次觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，即不具備訴追條件，檢 察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序當屬違背法律 規定。
五、至新增訂毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定「依修 正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年 法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁 定」，其立法理由固謂「若該等案件於修正施行前已繫屬於 法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟 ，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之 規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依 修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強 制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院 或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審 理之裁定」。然依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、 第3項、第24條第1項之規定可知，現行毒品危害防制條例為 給予施用毒品者戒毒自新之機會，對於進入司法程序之戒癮 治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴 」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，並由檢 察官依施用者具體之施用情形及其他相關情事，裁量決定採 取何種戒癮治療方式為適當，此係法律明文規定賦與檢察官
之裁量權，法院尚不能「越俎代庖」逕命檢察官應為如何之 處分，而剝奪被告依其個案情節所得享之程序利益，甚至造 成國家機關在相同情節之個案裁量上形成不合理之差別待遇 。從而，上開立法理由，顯已逾越該條之文義解釋範圍，尚 不得拘束法院。
六、查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用 毒品傾向，再經強制戒治，於89年9月14日執行完畢釋放， 並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第78號為 不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經送強制戒治，於92 年7月15日執行完畢；此後，被告雖再有多次施用毒品犯行 ，然均經起訴判處罪刑，未有再受觀察、勒戒或強制戒治處 分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，可見被 告係於92年7月15日最近1次強制戒治執行完畢釋放後之3年 後，涉犯本件施用第二級毒品罪嫌，揆諸上開說明，本案檢 察官之起訴，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，應 依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知公訴不受理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官林姿妤到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 12 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉桂金
法 官 施又傑
法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日 書記官 陳柏宏
附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。