臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第33號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 徐睦涵
陳正雄
楊茗凱
上 一 人
選任辯護人 游文愷律師
上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第624
1號），本院判決如下：
主 文
徐睦涵犯傷害罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳正雄犯傷害罪，累犯，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
楊茗凱犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、徐睦涵、陳正雄於民國109年7月20日上午10時30分許，在基 隆市○○區○○路000巷0號之基隆市立殯葬管理所思賢廳門外， 因細故與楊茗凱發生爭執，楊茗凱先出手揮向徐睦涵之前妻 李明玉（未據告訴），徐睦涵見狀即基於傷害之犯意，上前 推開楊茗凱，楊茗凱亦基於傷害之犯意，與徐睦涵發生推擠 ，周圍姓名年籍不詳之數名路人隨即將徐睦涵、楊茗凱拉開 ，過程中徐睦涵、楊茗凱持續發生推擠而倒地後，陳正雄即 基於傷害之犯意推擠楊茗凱，致楊茗凱受有鼻子擦傷、頭部 其他部位鈍傷、胸部挫傷，徐睦涵受有頸部挫擦傷之傷害。二、案經楊茗凱、徐睦涵告訴臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起
訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告楊茗凱及辯護人就證人即共同被告徐睦涵、陳正雄警詢 筆錄之證據能力予以爭執（本院卷第63頁）。按被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作 為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查徐睦涵、陳 正雄於警詢時所為之證述為楊茗凱以外之人於審判外之陳述 ，屬傳聞證據，亦無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所 規定之情事，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。二、本案認定事實所引用之卷內其餘被告以外之人於審判外之陳 述，檢察官、被告徐睦涵、陳正雄、楊茗凱（下合稱被告3 人）及辯護人於本院準備程序時均不爭執其作為本案證據之 證據能力（本院卷第63頁），於辯論終結前復未對該等證據 之證據能力聲明異議（本院卷第268-276頁），本院審酌前 揭陳述作成之程序並無違法，亦認以之作為證據為適當，是 本案有關其餘被告以外之人於審判外陳述之供述證據，依刑 事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至於本判決所引 用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證 明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑 事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實之理由：
訊據徐睦涵、陳正雄固均坦承有推楊茗凱，惟被告3人均矢 口否認有何傷害犯行，徐睦涵辯稱：我是出於保護我太太等 語（本院卷第274頁）；陳正雄辯稱：楊茗凱的傷勢與我推 他一下沒有關係等語（他卷第130頁）；楊茗凱辯稱：我沒 有動手，當下我被推倒地，起來我就報警等語（本院卷第61 頁）。辯護人則為楊茗凱辯稱：楊茗凱沒有傷害的情形，反 而是徐睦涵動手打楊茗凱一掌，有造成楊茗凱一定的傷勢， 之後大家跌倒當中滾來滾去推擠的過程，可能有造成傷勢， 可是這並非楊茗凱導致的，因為楊茗凱是推擠倒地的被害人 ，而不是推擠的那方等語（本院卷第274-276頁）。經查：（一）徐睦涵、楊茗凱有於上揭時地發生爭執，周圍姓名年籍不 詳之數名路人隨即將徐睦涵、楊茗凱拉開，過程中徐睦涵 、楊茗凱持續發生推擠而倒地，陳正雄亦有推擠楊茗凱； 而徐睦涵、楊茗凱分別受有前揭傷害等情，業據被告3人 於偵查中供承無訛（他卷第127-131頁），核與證人李明 玉、證人即楊茗凱之配偶徐千筑、證人即陳正雄之女友許 名奇、證人即楊茗凱之前員工李正威於審理時之證述大致
相符（本院卷第204以下、第261頁以下），並有基隆市立 殯葬管理所監視器錄影畫面截圖及光碟、本院110年3月30 日勘驗筆錄及所附截圖、醫療財團法人臺灣區煤礦業基金 會臺灣礦工醫院乙種診斷書、衛生福利部基隆醫院診斷證 明書等附卷可稽（他卷第95、97、101-113頁，本院卷第7 5-96頁），此部分事實，已足堪認定。
（二）本案徐睦涵受有上揭傷害確係因楊茗凱之出手行為所致， 及楊茗凱受有上揭傷害確係因徐睦涵、陳正雄之推擠行為 所致之事實，有下列證據可資佐證：
1、李明玉於警詢及審理時證稱：109年7月20日10時許我和我 先生徐睦涵，在基隆仁愛區殯葬管理所布置思賢廳的現場 ，我先生徐睦涵就和我及工作人員在討論前一日佛像遭人 破壞，要準備去調監視器，此時楊茗凱就上前罵我先生徐 睦涵三字經，我就向他解釋我們是自己公司的人在討論事 情，此時楊茗凱的太太就詢問是發生什麼事，我就向他及 他的太太解釋，我和他太太在討論的過程中，楊茗凱突然 先用手揮我，有推到我，徐睦涵見狀我被欺負，他就推楊 茗凱，楊茗凱遂而反擊，後來大家就推擠拉扯亂成一團之 後就大家一起跌倒，殯儀館的人、徐睦涵他姊、姊夫都上 來勸架，只是勸架的過程中推擠跌倒，我只知道我被揮之 後全部人都擠上來我就跌倒了，陳正雄在我們發生衝突行 為的過程中他就在旁邊而已沒有介入等語（他卷第87頁以 下，本院卷第207頁以下）。
2、徐千筑於警詢及審理時證稱：發生衝突當時情況一開始是 只有徐睦涵，我不清楚後面陳正雄怎麼加入這個戰局的， 他們會在思賢廳外面起衝突是因為，當時在裡面接廳前面 的場次的時候，因為徐睦涵一直在碎念前兩天在追遠廳發 生他的工具還是佛祖手斷掉之類的，徐睦涵他們一家八口 就從孝誠廳方向走過來思賢廳的門口和我們理論，然後一 言不合之下徐睦涵先動手往楊茗凱的方向揮過來，徐睦涵 出手攻擊我先生楊茗凱，造成我先生眼鏡掉落及金項鍊斷 掉，徐睦涵是在李明玉的後方，於是徐睦涵一個力量揮過 來要攻擊楊茗凱時，有一群力量把我和楊茗凱往思賢廳的 門口外面旁邊推倒，我擋在楊茗凱前面，於是我們一起就 被推到，然後陳正雄和許名奇是在後方的位置，我們被推 倒在地時我有看到陳正雄從後方繞過來，然後和徐睦涵一 起打楊茗凱，我看到陳正雄拿了好像是長鐵棍作勢要往我 們的方向揮過來，但周遭的人將陳正雄攔住，後來是楊茗 凱請我去報警，因為楊茗凱覺得他被打了，他說他要報警 ，於是我就打電話去南榮派出所報警等語（他卷第79頁以
下，本院卷第210頁以下）。
3、許名奇於審理時證稱：一開始是徐睦涵他們在裡廳收場， 楊茗凱在裡廳外面也在收場，我們也在收場，楊茗凱在裡 廳外面就找徐睦涵吵架，徐睦涵他們一家人就衝出來裡廳 外面，兩方開始吵架，李明玉和徐千筑先吵起來，我擋在 他們兩人中間，之後徐睦涵一家人也都出來了，徐千筑和 李明玉在吵架時，楊茗凱有用手推了李明玉，推了李明玉 之後徐睦涵就很生氣，因為他個子比較小，就跳起來給楊 茗凱一掌，陳正雄這時正在徐睦涵後方，徐千筑及李明玉 我們是在中間吵架快要有衝突，因為我怕徐睦涵的母親會 受傷所以退開了，陳正雄、徐睦涵和楊茗凱就在外圍吵架 ，因為徐媽面對我們，然後退後往後跌倒，大家為了要接 住徐母才全部一起跌在徐千筑身上，在大家一起跌倒之後 徐睦涵、陳正雄、楊茗凱只有口角衝突，沒有肢體衝突， 因為楊茗凱跑開了等語（本院卷第217頁以下）。 4、許正威於審理時證稱：徐睦涵和陳正雄與楊茗凱三個人有 口角正在面對面理論，他們的家屬都圍在旁邊，主要在講 話的人是徐睦涵和我老闆楊茗凱，陳正雄當時站在徐睦涵 的很後面，雙方是楊茗凱他們夫婦兩個，徐睦涵這邊有五 六個都是家屬，徐睦涵夫婦、楊茗凱夫婦他們後來有都跌 倒，應該是後面有人在推擠，陳正雄後來有上前是因為大 家都跌倒了，他要上前去拉等語（本院卷第262頁以下） 。
5、經本院勘驗現場監視器錄影畫面結果略以： ①自錄影時間10：41：23開始：徐千筑將楊茗凱擋在身後 ，與李明玉、徐睦涵爭執；
②自錄影時間10：42：11開始：楊茗凱衝破徐千筑之阻攔 ，朝李明玉方向前進，在旁之眾人及徐睦涵均一擁上前 ，一群人擠在一起；
③自錄影時間10：42：14開始：眾人試圖拉住楊茗凱，楊 茗凱仍持續朝徐睦涵方向前進，右手揮向徐睦涵，徐睦 涵後退，眾人則往思賢廳外面方向倒去；
④自錄影時間10：42：15開始：眾人倒地後仍持續推擠或 拉扯；
⑤自錄影時間10：42：25開始：陳正雄走出人群，回來後 左手持一長狀物，惟遭旁人阻擋。
上開錄影經過有前揭本院110年3月30日勘驗筆錄及所附截 圖在卷可憑。再佐以徐睦涵於偵查中供稱：在思賢廳外面 ，楊茗凱先推我前妻李明玉，我才衝過去推楊茗凱，推完 他後我退後，楊茗凱要伸手抓我，大家都在勸架，跌倒的
有我、楊茗凱、李明玉、徐千筑和其他人，我的傷勢是我 們倒地前楊茗凱要抓我那一次造成的傷勢等語（他卷第12 9頁）；陳正雄於偵查中供稱：在思賢廳外面，徐睦涵和 楊茗凱發生爭執，李明玉和徐千筑也有發生爭執，楊茗凱 推了李明玉一下，徐睦涵就推了楊茗凱一下，我有看到楊 茗凱要抓徐睦涵，然後我確定徐睦涵、楊茗凱、李明玉、 徐千筑至少這4個人都有倒地，後來楊茗凱爬起來對我挑 釁，我有推他一下，後來我要拿雨傘架要打他，但被他人 攔住等語（他卷第129-130頁）；楊茗凱於偵查中供稱： 當天我們在基隆殯儀館思賢廳外面，徐睦涵和他家人從孝 誠廳走到思賢廳與我理論，徐睦涵說我弄壞他的佛像，我 們一言不合，徐睦涵就動手打我，我們就發生爭執，陳正 雄有想要拿鐵棍打我，但被阻攔等語（他卷第128、130頁 ）。綜合前開證人證述、被告3人之供述及本院勘驗結果 互相勾稽比對，被告3人之衝突過程應為：楊茗凱、徐千 筑、徐睦涵、李明玉在基隆市立殯葬管理所思賢廳外爭執 ，楊茗凱衝破徐千筑之阻攔揮向李明玉，徐睦涵見狀即衝 上前，並出手推擠楊茗凱，楊茗凱亦出手抓向徐睦涵，之 後徐睦涵、楊茗凱與在旁勸架之眾人均擠成一團後倒地， 陳正雄則在眾人倒地後上前推擠楊茗凱，後欲持雨傘架攻 擊楊茗凱，惟被旁人所阻止等情，已堪認定。
6、再者，於當日衝突結束後，告訴人徐睦涵、楊茗凱均分別 旋於同日上午11時18分許、11時28分許至醫院就診，徐睦 涵經診斷受有頸部挫擦傷之傷害，楊茗凱經診斷受有鼻子 擦傷、頭部其他部位鈍傷、胸部挫傷之傷害，有前揭診斷 證明書存卷可按。其等就醫時間與案發時間接近，且稽之 前開證人與被告3人所述及本院勘驗結果之衝突過程，徐 睦涵所受之頸部擦挫傷與楊茗凱出手抓向徐睦涵之方式、 所接觸之身體部位可能造成之傷勢尚屬一致。而楊茗凱所 受之傷害，主要集中於頭、臉及胸部，與徐睦涵、陳正雄 推擠楊茗凱之方式、所接觸之身體部位可能造成之傷勢亦 屬相符，足證徐睦涵上開傷勢，係楊茗凱伸手抓向徐睦涵 之行為所致，楊茗凱之上開傷勢，亦係徐睦涵、陳正雄推 擠楊茗凱之行為所致。是徐睦涵、陳正雄所辯楊茗凱所受 傷害與渠等推擠之行為無關（他卷第129-130頁），及楊 茗凱與辯護人辯稱楊茗凱沒有動手，徐睦涵所受傷害應是 倒地後自己造成的傷勢等語（本院卷第61、275頁），均 不可採。
（三）徐睦涵、楊茗凱雖另辯稱：
1、徐睦涵辯稱：我出於保護我太太等語（本院卷第274頁）
。惟正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業 已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得 主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動 作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出 手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害 為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則 對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（ 最高法院92年度台上字第3039號判決意旨參照）。楊茗凱 固有出手揮向李明玉之舉動，然在楊茗凱為該舉動後，在 旁眾人即一擁上前欲阻止衝突擴大，徐睦涵在眾人趨前擠 成一團之際，猶出手推擠楊茗凱，楊茗凱則伸手抓向徐睦 涵，此觀上開本院勘驗筆錄及所附截圖編號4至11自明（ 本院卷第88-92頁），足見徐睦涵與楊茗凱上開舉止係一 來一往之相互攻擊，屬互毆行為。從而，徐睦涵出手推擠 楊茗凱之際，並無現實不法侵害之情節存在，而所採取之 手段乃基於與楊茗凱互毆之目的，並非本於防衛之意思所 為，自不得主張為正當防衛，徐睦涵前開所辯自無足採。
2、楊茗凱及辯護人辯稱：楊茗凱根本不曾動手打到徐睦涵， 無法從監視器上面判斷楊茗凱有打到徐睦涵之情形，楊茗 凱抓的動作是因為他的項鍊被打掉了，他要抓這個項鍊等 語（本院卷第275頁）。本案基隆市立殯葬管理所監視器 錄影畫面，雖因監視器角度或解析度問題，無法清楚攝得 楊茗凱是否確實有碰觸到徐睦涵之頸部乙節（見截圖編號 7至11，本院卷第90-92頁），然以上開錄影畫面觀察，楊 茗凱確實有朝徐睦涵方向出手，且距離徐睦涵之頭頸部甚 近，其出手向前抓之動作與其所稱係為拾取掉落項鍊之姿 勢亦難認相符，再衡以徐睦涵所受前揭傷勢及就醫時間， 足信徐睦涵指稱我的傷勢是倒地前楊茗凱要抓我那一次造 成的傷勢等語，應屬真實而可憑信。是楊茗凱及辯護人前 開所辯，即不足採。另楊茗凱雖指稱是陳正雄動手推我一 下，我和徐睦涵就跌倒等語（他卷第128頁）。惟觀諸李 明玉於審理時證稱：陳正雄在我們發生衝突行為的過程中 他就在旁邊而已沒有介入等語（本院卷第208頁），徐千 筑和李正威均於審理時證稱陳正雄是在大家跌倒後才過來 等語（本院卷第213、264頁），堪認陳正雄係在眾人跌倒 後，才上前推擠楊茗凱致傷，併此敘明。
（四）綜上所述，被告3人所辯均屬臨訟卸責之詞而不足採信。 本件事證明確，被告3人犯行均堪以認定，均應依法論科 。
二、論罪科刑：
（一）核被告3人所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪。（二）徐睦涵前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方 法院以106年度簡字第1402號判決判處有期徒刑5月確定， 於106年10月11日易科罰金執行完畢。陳正雄前因違反毒 品危害防制條例案件，經本院以108年度基簡字第304號判 決判處有期徒刑2月確定，於108年10月25日易科罰金執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其 等於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，構成刑法第47條第1項所定之累犯，而依司法 院大法官第775號解釋意旨，於被告構成累犯之情形，若 不分情節一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，故 於上開規定修正前，法院應就具體個案，裁量是否加重最 低本刑。本院審酌徐睦涵、陳正雄之前案內容與本案犯行 關聯性薄弱，尚難遽認其等所為本案犯行有特別惡性，或 對刑罰反應力薄弱之情，爰參酌上開解釋意旨，均不予加 重其刑。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人為具有正常智識 及社會經驗之人，不思本於理性，和平溝通解決糾紛，竟 未能妥善管理情緒，出手互毆，犯後又未能坦承犯行。考 量被告3人之素行，犯罪之動機、目的、手段、徐睦涵與 楊茗凱分別所受之傷勢，及於審理時徐睦涵自承高職畢業 ，陳正雄及楊茗凱均自承國中畢業之智識程度，被告3人 均從業於會場布置之生活狀況（本院卷第273頁）等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折 算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳映蓁、吳欣恩提起公訴，檢察官林渝鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日 刑事第三庭 審判長法 官 簡志龍
法 官 施添寶
法 官 顏偲凡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日 書記官 陳忠賢
【附錄本案論罪科刑法條：】
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。