臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第292號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 張明德
（現在法務部○○○○○○○○執行觀察勒戒中）
指定辯護人 彭傑義律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第1967號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號七所示之物沒收。
事 實
一、甲○○知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所稱之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品之犯意，於民國110年3月10日前某日，在「UT 網路聊天室」上，透過暱稱「基隆→有地1~約○嗨幹+售菸」 等文字，以「菸」為暗語，向不特定人發送販售甲基安非他 命之訊息。嗣桃園市政府警察局楊梅分局員警於110年3月10 日18時17分許執行網路巡邏勤務，看見前開訊息後，以暱稱 「剛下班（30）」喬裝成買家，與被告成為通訊軟體LINE好 友後，詢問購買甲基安非他命價格、交易方式，被告則使用 門號0000000000號之小米手機連結網際網路與該員警聊天， 並談妥以新臺幣（下同）6,000元之價金購買甲基安非他命2 公克，約定當晚在甲○○位在基隆市○○區○○街00巷00號居處面 交。隨後喬裝買家之員警於同日21時許抵達上址後，甲○○即 持甲基安非他命2包（共2公克，含袋毛重分別為0.90、1.01 公克）交付喬裝買家之員警並收取價金6,000元後，喬裝買 家之員警旋即表明身分，當場逮捕甲○○而未遂，警方並扣得 前開甲基安非他命2包及小米手機1支而查獲。二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣基隆地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述， 檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序時均不爭執其作
為本案證據之證據能力（本院卷第90頁），於辯論終結前亦 未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷第142-146頁） ，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵 ，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條 之5規定，自均得為證據。至於本判決所引用之非供述證據 ，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於偵查中及審理時坦承不諱（偵卷第13 3頁，本院卷第146頁），有桃園市政府警察局楊梅分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲過程之錄音檔及譯文、現 場相片、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（一）及（二）、 110年3月10日員警職務報告等附卷可稽（偵卷第77-83、105 -108、111-126、207-215、219-222頁），並有扣案如附表 編號一及編號七所示之物可佐，足認被告上揭出於任意性之 自白與事實相符。又被告於警詢及偵查中供承：我是在110 年2月間向綽號「柯阿成」購買甲基安非他命約17.5公克， 大約24,000元，是110年3月10日對方（實為員警）問我有沒 有在賣菸，菸在裡面就是安非他命，我們交易6,000元，2公 克就是2包等語（偵卷第23、132頁），足認被告係基於獲取 利潤即賺取價差之營利意思而販賣甲基安非他命，其主觀上 顯具有營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告犯行堪 以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計 引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待 其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。因 犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手 於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院101年 度台上字第3253號、102年度台上字第988號等判決意旨參 照）。本案係被告於「UT網路聊天室」發送販賣甲基安非 他命之訊息，經執行網路巡邏勤務之員警發現，始喬裝買 家透過通訊軟體LINE與被告聯繫，自屬刑事偵查技術上所 謂之「釣魚」。而被告與喬裝買家之員警已洽妥買賣甲基 安非他命之數量、價格，並依約前往交易地點，且已收取 價金並取出欲販售之甲基安非他命，顯已著手於販賣第二 級毒品犯行，惟因喬裝買家之員警無實際買受之真意，虛
偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上 不能真正完成買賣毒品行為，僅能論以販賣未遂。核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣 第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進 而販賣未遂，其持有之低度行為為其販賣未遂之高度行為 所吸收，不另論罪。
（二）刑之加重、減輕：
1、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法 院以105年度簡字第2432號判決判處有期徒刑5月，後經同 法院以105年度簡上字第597號判決駁回上訴而確定；又因 違反兒童及少年性交易防制條例（現已更名為兒童及少年 性剝削防制條例）案件，經本院以105年度訴字第201號判 決判處有期徒刑3月，後經臺灣高等法院以105年度上訴字 第1473號判決駁回上訴而確定；前開2案經臺灣新北地方 法院以106年度聲字第600號裁定定應執行有期徒刑6月確 定，於106年8月2日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可憑。被告於有期徒刑執行完畢5年以內 ，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而司法院大 法官第775號解釋已說明認，刑法第47條第1項規定有關累 犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題 。惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相 當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院應就個案裁 量，是否加重最低本刑。考量被告曾因毒品相關之犯罪經 論罪科刑並執行完畢，仍未能遠離毒品，倘本案以最低法 定本刑為量刑之下限，未能與其販賣毒品予他人之犯罪惡 性及對於刑罰反應力薄弱之情狀相稱，本院認被告於本案 所犯之罪，除無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條 第1項累犯規定，加重其刑。
2、被告已著手販賣第二級毒品行為而未遂，屬未遂犯，本院 考量其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之 規定，按既遂犯之刑減輕之。
3、被告於偵查及審判中均自白本案販賣第二級毒品未遂犯行 ，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 4、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而同為販賣毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小 利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 （最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。被告 販賣毒品未遂之犯行，雖戕害他人之健康，固值非難，然
審酌其本案販賣次數僅有1次，且為未遂，交易數量及金 額亦非甚鉅，被告犯罪情節顯難與販賣毒品數量達數公斤 以上大盤毒梟者，抑或供應下游毒品來源之中盤者可等同 併論。故縱依上開規定減輕後，仍有情輕法重之情形，爰 就被告販賣第二級毒品未遂犯行，適用刑法第59條規定予 以酌量減輕其刑，並依刑法第70條及第71條第1項之規定 先加重後遞減其刑。
5、辯護人固為被告辯稱：桃園警方之職務報告稱沒有查獲上 游，可是從卷內被告與上游的對話記錄來看，上游在LINE 裡面有安非他命說你們要不要這種東西，代表被告所提供 的資料是具體且實在的等語（本院卷第147頁）。查被告 於警詢時供出並指認其毒品上游為綽號「柯阿成」之人（ 偵卷第23頁），經本院函詢桃園市政府警察局楊梅分局是 否有因被告前開供述查獲上游乙節，該分局函覆稱：被告 甲○○指認犯嫌柯建業即為販售毒品予其施用之上游，但無 相關事證佐證柯嫌有何販賣毒品之事實，另至今查無相關 不法事證，實已無後續追查之必要等情，有111年1月17日 員警職務報告附卷可考（本院卷第119頁，該報告日期誤 植為110年1月17日），是本案並未因被告供出毒品來源而 查獲其他正犯或共犯，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，辯護人之請求，尚非可採 ，併此說明。
（三）爰審酌被告知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟 無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍著手販賣甲基安非 他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會 治安；惟慮其犯後於偵審中均坦承犯行，非無悔意，兼衡 其著手販賣甲基安非他命之價量、犯罪動機、目的、手段 ，及其自述國中畢業、業工之生活狀況（本院卷第146頁 ）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
（一）扣案如附表編號一所示甲基安非他命2包，為毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核屬違禁 物，且被告於審理時供承該2包甲基安非他命為其原先要 交付買家之毒品等語（本院卷第145頁），是該甲基安非 他命2包均為被告著手販賣第二級毒品所剩之物，則該甲 基安非他命2包與盛裝該甲基安非他命之包裝袋2只，應整 體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外 ，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例18條第1項 前段之規定宣告沒收銷燬。
（二）扣案如附表編號七之手機1支，為被告本案持以聯繫販毒
使用，此據被告於審理時供承在卷（本院卷第145頁）， 並有該手機相片在卷可參（偵卷第114-115頁），屬犯罪 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 宣告沒收。
（三）至附表所示其餘扣案物，無證據顯示與本案有何直接關聯 ，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。本案經檢察官林姿妤提起公訴，檢察官林渝鈞到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 簡志龍
法 官 施添寶
法 官 顏偲凡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日 書記官 陳忠賢
【附錄本案論罪科刑法條：】
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表：】
編號 扣案物 數量 備註 一 甲基安非他命 2包 含袋毛重 編號1：0.90公克 編號2：1.01公克 二 甲基安非他命 7包 含袋毛重 編號3：0.98公克 編號4：1.09公克 編號5：1.00公克 編號6：0.91公克 編號7：0.90公克 編號8：0.88公克 編號9：4.94公克 三 吸食器 1組 四 削尖吸管 1支 五 夾鏈袋 1批 六 安非他命殘渣袋 6只 七 小米手機 1支 門號：0000000000 IMEI(1)：000000000000000 IMEI(2)：000000000000000 八 華碩平板 1支 IMEI：000000000000000 九 華碩手機 1支 門號：0000000000 IMEI(1)：000000000000000 IMEI(2)：000000000000000