臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第148號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 黃琮鈺
指定辯護人 何彥勳律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第2188、2453號），本院判決如下：
主 文
甲○○轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所規範之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，亦 明知甲基安非他命屬藥事法所列管之禁藥，不得任意轉讓， 竟分別起意為下列行為：
㈠於108年9月1日17時6分許，甲○○以行動電話門號0000000000 號與簡匡君所使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，甲 ○○即與簡匡君相約於同日17時15分許後之某時，在甲○○位在 基隆市○○區○○街00號之住處見面，甲○○即基於轉讓禁藥甲基 安非他命之犯意，將其於同日稍早以新臺幣（下同）2,000 元向洪飛琳購買之毒品甲基安非他命1包（洪飛琳涉犯販賣 第二級毒品罪嫌部分，另案偵辦）於前開時間、地點與簡匡 君見面後，無償提供甲基安非他命與簡匡君施用。 ㈡於108年10月18日17時11分許，張世杰以使用之行動電話門號 0000000000號與甲○○使用之行動電話門號0000000000號聯絡 後，張世杰為施用第二級毒品甲基安非他命，與甲○○相約於 同日約17時15分許，在基隆市暖暖區碇內街幸福華城社區之 圓環見面交易，甲○○即基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於前開時間、地點，與張世杰見面後，以1,000元之 價格，販賣甲基安非他命1包，重量為0.5公克與張世杰。嗣 於109年3月17日，警方借提在新店戒治所執行強制戒治之甲 ○○，並扣押手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。二、案經案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之 陳述之部分供述證據，檢察官、被告暨其辯護人於準備程序 均表示同意有證據能力，且檢察官、被告及辯護人就本案所 引用之各該證據方法，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另 其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程 序所取得，且無其他不得作為證據之情形；此外，上開各該 供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復 均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被 告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證 據等證據方法，均適當得為證據，而應認均有證據能力。貳、實體事項：
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由： 上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備、審理中 均坦承不諱（2453號偵卷第14第16頁、第22至23頁、第254 頁、2188號卷第14頁、第20至21頁、第406至407頁、本院卷 第114頁、111年3月30日審判筆錄），核與證人張世杰於警 詢及偵查時俱證稱：於108年10月18日17時11分許，以使用 之行動電話門號0000000000號與被告甲○○使用之行動電話門 號0000000000號聯絡購買甲基安非他命，並相約於同日約17 時15分許，在基隆市暖暖區碇內街幸福華城社區之圓環見面 交易，被告甲○○有拿甲基安非他命過來等語；證人簡匡君於 警詢及偵查時俱證稱：於108年9月1日17時6分許，被告甲○○ 以行動電話門號0000000000號與證人簡匡君所使用之行動電 話門號0000000000號聯絡後，被告甲○○即與證人簡匡君相約 於同日17時15分許後之某時，在被告甲○○位在基隆市○○區○○ 街00號之住處見面，被告甲○○即提供毒品甲基安非他命予證 人簡匡君等語；證人洪飛琳於偵查中供述：108年9月1日傍 晚在被告甲○○住家樓下，有販賣 1包1 克之甲基安非他命給 被告甲○○等語 之情節大致相符（2453號偵卷第93至97頁、 第198至199頁、第205至207頁、第218至第219頁、第260頁 ；2188號偵卷第89至91頁、第173至175頁、第210至211頁、 第274至275頁、第358頁），並有通訊監察書及譯文（2453 號偵卷第91至93頁、第297頁；2188號偵卷第39至43頁、第4
11至413頁、第423至425頁）在卷可佐；此外，復有手機1支 （含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可稽。足證被告前開 任意性自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第17條第2 項業經立法院修正，並由總統於109 年 1 月15日以總統華總一義字第10900004091 號令修正公布， 於同年7 月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」修正後係 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10 年以上有期徒刑，得併科1 千5 百萬元以下罰金」修正後係 提高最低法定刑及罰金刑。又修正前同條例第17條第2 項係 規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」修正後係規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查 及歷次審判中均自白者，減輕其刑」修正後將該條項減刑之 規定限縮於歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法 並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論 處。
㈡又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，亦係藥事法第22條第1 款所稱之禁藥， 倘行為人明知為甲基安非他命，而將未達行政院依上開條例 第8 條第6 項規定所公告一定數量之甲基安非他命轉讓他人 ，毒品危害防制條例第8 條第2 項及藥事法第83條第1 項均 定有處罰明文，前者法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑 ，得併科70萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金」，並屬後法， 此即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情 形。是轉讓甲基安非他命，除轉讓達一定數量，或成年人對 未成年人或懷胎婦女為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而 應依該加重規定處罰者外，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」法理，擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。經查，本案被告事實一、㈠轉讓甲基 安非他命之數量，僅為可供一次施用之量，無證據可證達前 開應加重其刑之標準，而轉讓之對象為證人簡匡君，係已成 年之男性，有其個人基本資料（2188號偵卷第129頁）在卷
足參，揆諸前開說明，就被告本案犯罪事實一、㈠轉讓甲基 安非他命之犯行，應依藥事法第83條第1 項之規定處斷。 ㈢核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。至被告犯罪事實 一、㈡所為販賣甲基安非他命行為前，意圖販賣而持有甲基 安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告犯罪事實一、㈠所為轉讓甲基安非他命部分，其轉 讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪 之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法 律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自 不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對 於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲 基安非他命之低度行為，不另予處罰。
㈣被告所犯上開1次轉讓禁藥罪、1 次販賣第二級毒品罪共2罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告前因妨害兵役、竊盜、偽造印文、贓物等案件，分別經 本院及臺灣板橋地方法院（現改制稱臺灣新北地方法院）、 臺灣宜蘭地方法院，各以99年度基簡字第1149號、99年度簡 字第5437號、99年度易字第2706號、100 年度簡字第345 號 判決，判處有期徒刑3月、3月、4月、4月，並由臺灣宜蘭地 方法院以100年度聲字第574號裁定應執行有期徒刑1年確定 ，於103年1月15日縮刑假釋出獄，104年2月1日假釋期滿， 其未執行之刑以已執行論，而執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑之執行完畢後，5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 而本案依被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑，卻無法適 用刑法第59條減輕規定，致其所受刑罰超過其所應負擔罪責 之情形，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨，仍應依刑法 第47條第1項之規定加重其刑（最高法院108年度台上字第33 8號判決參照）。
㈥減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由： 按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱 「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述 ，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言 。經查，被告就犯罪事實一、㈡所示犯行，於偵查及審判中 均自白犯罪事實，是被告犯罪事實一、㈡之犯行有毒品危害 防制條例第17條第2 項規定之適用，應依法減輕其刑，並先
加後減之。
⒉次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達 法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法 優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑(參照最高法院刑事 大法庭109年 度台上大字4243號裁定意旨)。是本件被告雖 應論以轉讓禁藥罪，惟揆諸前揭見解，並從憲法罪刑相當、 平等原則立論及法律可割裂適用精神，非無適用毒品危害防 制條例第17條第2項之餘地。經查，本件被告於偵查及本院 審理時均坦承確有轉讓上開第二級毒品甲基安非他命予證人 簡匡君之行為等語，則此部分自合於偵審自白之減刑規定， 而應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ⒊刑法第59條之酌減事由：
按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於 有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其 刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字 第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛， 於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條 酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯 可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同 法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯 可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等， 資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同 法第57條所列舉10款事由之審酌。次按，販賣毒品之人，其 原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不 可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣毒品，戕害 國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告 經認定販賣毒品次數為1次，且販賣毒品數量及獲利非鉅， 所為係友人間之小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情 節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」
毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大， 又被告已對自己被訴犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事 妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告 犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另 參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認 客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處， 因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被 告所為販賣第二級毒品犯行，遞減輕其刑。
㈦爰審酌被告正值壯年，本應思憑己力經營謀生，竟視政府反 毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，或意圖營利而販賣毒 品，或轉讓毒品供他人施用，所為販賣毒品、轉讓禁藥行為 將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格 異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不 僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念被告犯 後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自述國中肄業之智識程度 、職業防水工、家庭及經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收
扣案手機1支、門號0000000000號SIM卡1張，均係供被告販 賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行所用之物，業據被告供認不諱 ，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告 與否，應宣告沒收。另被告供稱：販賣毒品予證人張世杰部 分，價金1000元，張世杰欠著迄今仍未給等語（本院卷第11 4頁），是本案無積極證據足認被告獲有有犯罪所得，自無 從宣告沒收或追徵，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官楊景舜提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 27 日 刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 李辛茹
法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日 書記官 劉珍珍
附錄論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。