臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度原訴字第18號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 高傑霖
選任辯護人 張漢榮律師
游文愷律師
被 告 黃韋鈞
義務辯護人 馬健繻律師
被 告 高佳榮
義務辯護人 胡志彬律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110
年度偵字第4969號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收之。
丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本件判決確定之日起壹年陸月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供玖拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1、3所示之物，均沒收之。甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本件判決確定之日起壹年陸月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供玖拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1、4所示之物，均沒收之。 事 實
一、丙○○於民國110年7月22日，使用附表編號3所示之行動電話 手機1支在社群軟體「抖音（TIKTOK）」，以暱稱「基隆＿韋 」刊登內容為「膠原蛋白改良版基隆支援嗨起來」之訊息， 以此方式向不特定人發送販售毒品咖啡包之廣告，嗣經新北 市政府警察局新莊分局員警於110年7月23日上網執行網路巡 邏勤務，看見前開訊息後，遂以暱稱「Annnnn」喬裝成買家 留言詢問購買毒品價格，並以通訊軟體「微信WeChat」與丙
○○洽訂以新臺幣（下同）8,000元之價金購買毒品咖啡包20 包。而乙○○前因公共危險案件，經本院以107年度基交簡字 第414號判決判處有期徒刑2月確定，於民國107年8月15日易 科罰金執行完畢。丙○○、乙○○及甲○○可預見渠等向他人購入 之咖啡包為含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利，共同基於 縱使販賣第三級毒品而混合二種以上毒品亦不違背其本意之 不確定故意犯意聯絡，由乙○○、甲○○於110年7月23日下午， 至新北市樹林區某處，以新臺幣（下同）1萬1,000元向真實 姓名年籍不詳之成年男子，購買內含第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱：毒 品咖啡包）50包。丙○○原與警方約定於同年月23日下午7時3 0許，在基隆市○○區○○路000號「麥當勞信一店」前進行交易 ，後又要求員警與乙○○聯繫交易事宜。乙○○則要求改至基隆 市○○區○○路000號「噴火龍黑木碳烤」前交易，於同日8時12 分許，甲○○駕駛自用小客車搭載乙○○到場，乙○○下車要求員 警上車交易，乙○○及甲○○並分別使用附表編號2、4之行動電 話手機聯繫。甲○○則繼續駕駛該車向前行駛約300公尺，並 向員警收取價款及交付毒品咖啡包20包，員警旋表明身分並 當場逮捕，乙○○、丙○○及甲○○因而共同販賣未遂，且經警扣 得毒品咖啡包共50包（所含4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨 重約7.2公克）及如附表編號2至4所示之行動電話手機3支（ 內含門號0000000000、0000000000、0000000000SIM卡各1張 ）。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定犯罪之供述證據，公訴人、被告乙○○、丙○○及 甲○○（以下略稱：被告3人）及辯護人在本院審理時均未爭 執其證據能力，本院審認該等證據之作成並無違法、不當或 顯不可信之情況；而非供述證據亦非公務員違背法定程序所 取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159 條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告3人於偵查及審理時均自白不諱（ 分見偵卷第160頁以下、第184頁以下、第210頁以下、本院 卷第187頁），復有內政部警政署刑事警察局110 年10月21 日號鑑定書1份（偵卷第563頁）、行動電話翻拍照片19張、 現場及扣案物照片14張（偵卷第99至113頁）在卷可稽，並 有扣案如附表編號1至4所示之物可佐，被告3人自白經核與 事實相符，可以採信，被告3人犯行即堪認定，應依法論科
。
二、論罪科刑
㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3 項規定「犯前5條之罪（即毒品危害防制條例第4條至第8 條 ）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定 刑，並加重其刑至二分之一」。而本項係屬分則之加重，為 另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬「同一級別 」者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定 刑，加重其刑至二分之一（毒品危害防制條例第9條第3項立 法理由參照）。該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之 毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立 法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益 繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及 致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散 而增定，且屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。本 案之毒品咖啡包經鑑定結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮等2種第三級毒品成分，此有內政 部警政署刑事警察局110年10月21日鑑定書可佐（見偵卷第5 63頁）。從而該咖啡包內摻雜有二種以上之第三級毒品成分 ，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所規範之混合二種以上 之毒品。
㈡被告3人所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 ，而應適用其中最高級別毒品即第三級毒品之法定刑，予以 加重其刑。公訴意旨雖認被告3人所為係犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，惟本院於 審理中已對被告3人諭知上開販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪名，使被告3人得以防禦而保障其權利（見 本院卷第181頁），本院自得變更法條而就此部分予以審判 。本案毒品咖啡包50包其內所含之第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮驗前總純質淨重約7.2公克，此有內政部警政署刑事警 察局110年10月21日鑑定書可佐（見偵卷第563頁）。則被告 3人雖有持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之情形，惟其 此部分之持有行為，應為渠等販賣第三級毒品未遂之高度行 為所吸收，不另論罪。被告3人間有犯意聯絡及行為分擔， 應依刑法第28條規定，以共同正犯論。
㈢乙○○有事實欄所載經法院為科刑判決確定並執行完畢之情形 ，此有被告之前案紀錄表可佐，其於有期徒刑之執行完畢後 ，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，司法院釋字 第775號解釋已說明認：刑法第47條第1項規定有關累犯加重
本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟倘不 分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則，於 刑法第47條累犯規定修正前，法院應就個案裁量，是否加重 最低本刑。經查，審酌本案與前案之犯罪類型、罪質均非相 同，尚難遽認乙○○所為本件犯行有特別惡性，或對刑罰反應 力薄弱之情，爰參酌上開解釋意旨，就乙○○所犯之罪不予加 重其刑。
㈣被告3人既未完成其販賣行為而屬未遂，應依刑法第25條第2 項規定，就被告3人均減輕其刑。雖於扣得本案毒品咖啡包 後，因警方就本案毒品咖啡包所為之毒品初驗結果呈現第二 級毒品甲基安非他命反應，致檢察官於偵查中訊問被告3人 時，均係以「是否坦承本件販賣第二級毒品之犯行？」（分 見偵卷第163、187、214頁）詢問被告3人，惟被告3人既已 於偵查中均自白渠等於本案所為之販賣毒品咖啡包犯行（分 見偵卷第160頁以下、第184頁以下、第210頁以下），應認 被告3人均已於偵查中自白本案犯行，而被告3人均於審判中 自白犯罪，已如前述，即應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告3人所犯之罪均減輕其刑。被告3人有上開各 刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減之，並遞減其刑。本 案並未因被告3人於警詢、偵查中之陳述，而查獲毒品來源 ，此有臺灣基隆地方檢察署111年1月20日函、新北市政府警 察局新莊分局111年1月21日函暨檢附之職務報告可佐（見本 院卷第158至162頁），本案即無應依毒品危害防制條例第17 條第1項規定，減輕其刑之情形。
㈤刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。被告3人所犯之罪，經依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以遞減輕其刑後 ，已難認有何科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕而應予酌減 其刑之特殊事由，本案即無適用刑法第59條酌減其刑之必要 。被告3人之辯護人為被告3人辯稱：本案應依刑法第59條酌 減其刑云云，即不可採。
㈥本案係由丙○○先刊登訊息後，因警方佯稱購買，丙○○即起意 與乙○○及甲○○共同為本案犯行、爰審酌被告3人各於本案犯 行之參與程度；本案咖啡包所含4-甲基甲基卡西酮之純度為 3%、甲基-N,N-二甲基卡西酮之純度則僅為微量（見偵卷第5 63頁內政部警政署刑事警察局110年10月21日鑑定書所載） ，被告3人於偵查及審判中均已自白犯行，犯後態度良好， 應已知悔悟，被告3人為本案犯行時分別為年僅21、22歲之 人，思慮尚淺，兼衡渠等之生活狀況、教育程度、犯罪動機
、目的、手段、行為所生危害程度等一切情狀，就被告3人 所犯各罪，分別量處如主文欄所示之刑。
㈦緩刑部分：
丙○○及甲○○前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。丙○○及甲○○ 因一時失慮，致罹本件之罪，犯後均坦承犯行，應已有悔意 ，本院認丙○○及甲○○經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕 ，而無再犯之虞，因認對丙○○及甲○○所處之刑以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1項第1 款規定，就對丙○○及甲○○ 所處之刑，各宣告緩刑4 年，以勵自新。另審酌丙○○及甲○○ 之犯罪情節，為避免其2人因獲得緩刑之宣告而心存僥倖， 及期渠等於緩刑期間內，能深知戒惕，並從中記取教訓，以 建立正確法治觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法 第74條第2 項第5款之規定，諭知丙○○、甲○○均應：各於本 件判決確定之日起1年6月內，向指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 90小時之義務勞務，以兼顧公允並啟自新。並依同法第93條 第1 項第2 款之規定，諭知丙○○、甲○○均應於緩刑期間付保 護管束，以收矯正及社會防衛之效。倘丙○○、甲○○未遵循本 院所諭知緩刑期間之負擔而情節重大，足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依法聲請 撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收部分
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、 第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪 行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例 對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重 量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高 法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。經查：扣案 如附表編號1所示之毒品咖啡包50包經送驗結果，檢出含4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，已如前述 ，即屬含第三級毒品成分之違禁物。該毒品咖啡包雖係由乙 ○○及甲○○外出而購入，惟被告3人既共謀購入毒品咖啡包後 販賣，足見被告3人對該毒品咖啡包均有事實上之共同處分 權限。即應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為
人與否，就附表編號1所示之毒品咖啡包50包，對被告3人均 宣告沒收。以現今所採行之鑑驗方式，上開咖啡包之包裝袋 仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部 分而屬違禁物，一併予以沒收。至上開毒品因鑑驗用罄部分 ，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。
㈡扣案如附表編號2、3、4所示之行動電話手機各1支（均內含S IM卡1張），分別係乙○○購入及販賣本案毒品咖啡包過程所 用之物、丙○○刊登本案販賣毒品訊息所用之物、甲○○販賣本 案毒品咖啡包過程所用之物，業據被告3人分別於偵查、審 判中陳述在卷（見偵卷第211至213頁、本院卷第101、107頁 ）。則附表編號2、3、4所示之行動電話手機各1支（各內含 SIM卡1張），應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 不問屬犯罪行為人與否，分別對乙○○、丙○○及甲○○諭知沒收 。至扣案之2萬元現金則係甲○○持有，並非犯罪所得或犯罪 所用之物，於本案確定後，應依法發還，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜、陳力平提起公訴，檢察官陳怡龍到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日 刑事第三庭審判長法 官 簡志龍
法 官 施添寶
法 官 藍君宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日 書記官 劉珍珍
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 物品名稱 1 內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包50包 2 乙○○使用之行動電話手機1支（內含門號：0000000000SIM卡1張） 3 丙○○使用之行動電話手機1支（內含門號：0000000000SIM卡1張） 4 甲○○使用之行動電話手機1支（內含門號：0000000000SIM卡1張）