臺灣嘉義地方法院民事判決
105年度建字第34號
原 告 譽霖工程有限公司
法定代理人 蘇志雄
訴訟代理人 沈昌憲律師
被 告 嘉義縣政府
法定代理人 翁章梁
訴訟代理人 吳碧娟律師
上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國111年3月22日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣壹仟陸佰伍拾壹萬叁仟伍佰叁拾伍元 ，及自民國105年12月8日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。四、本判決於原告以新臺幣伍佰伍拾萬伍仟元為被告供擔保後， 得假執行；但被告如以新臺幣壹仟陸佰伍拾壹萬叁仟伍佰叁 拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告主張：
㈠、緣被告於101年10月9日辦理「嘉義縣轆仔腳三期原住民專區 阿里山文化觀光藝術館及原住民文化聚會所建置工程」（下 稱系爭工程），於101年12月27日決標，由原告（原稱春發 營造有限公司，後變更為譽霖工程有限公司）以新臺幣（下 同）4,380萬元得標，兩造於102年1月間簽訂系爭工程契約 書，工期210天，於102年3月29日開工後，原告隨即於翌日 即102年3月30日申報停工並獲准，於同年5月11日復工，預 定於102年12月6日完工。嗣系爭工程因水電工程五大管線（ 即自來水公司、台灣電力公司、中華電信公司、嘉義縣政府 水道科汙水、嘉義縣政府消防局）審核未通過，而無法申報 開工。嗣被告於103年1月13日系爭工程缺失改善會議中，決 議展延工期至103年6月15日，原告分別於103年3月19日、同 年3月29日函報停工，惟未獲被告核准，兩造又於103年7月2
9日與原告進行第一次變更設計議價完成，惟變更設計議定 書未能經監造單位核章，遂被告亦未完成核章程序，嗣被告 於103年10月13日對原告終止系爭契約。㈡、系爭工程施工期間，原告只請領估驗驗一次即10,093,000元 ，原告所施作之工程項目經被告結算金額雖為21,740,928元 。然原告有多項先行施作之工項未經被告計價，原告遂請臺 灣省土木技師公會針對數量作鑑定，經鑑定結果估算總價為 25,967,648元、未安裝完成之塑鋼門窗材料853,794元、無 障礙坡道變更為看台及階梯座下變更為儲藏室部分439,002 元，總計結算共27,260,444元（計算式：25,967,648+853,7 94+439,002=27,260,444元），然被告僅給付原告10,093,00 0元之工程款，尚有17,167,444元未給付（計算式：27,260, 444-10,093,000=17,167,444元），則被告自應再給付原告 工程款171,67,444元。
㈢、被告雖辯稱系爭工程之驗收未依變更設計後之現況驗收，係 因原告未補正繳納保證金，才未完成變更契約訂約手續，被 告僅得以原設計圖說驗收云云。然兩造於103年7月29日已議 定變更設計工項（見本院卷一第243-250頁），並就變更設 計部分雙方表示合致，則第一次變更設計契約已成立，況契 約之成立，本不以原告繳納履約保證金為必要，再者，此次 變更設計減作項目高達400萬元，應辦理變更設計追減，原 告即無庸再繳納履約保證金，是被告以未繳納履約保證金為 由，認契約不成立，並不可採。故被告以原設計圖說驗收， 並扣減原告應領取之工程款，實無理由。
㈣、對被告扣款項目主張如下：
1.驗收缺失減價收受501,013元：
被告終止系爭工程契約之初拒絕驗收，原告拜託議員前往關 切後，被告始通知原告於104年4月20日開始進行驗收，而被 告以原設計圖辦理驗收，指稱被告僅完成部分工項，認定有 施工瑕疵，又拒絕原告進場修補該瑕疵，被告已違反系爭工 程契約第15條第10款、第11款、政府採購法第72條、民法第 493條應給予廠商修補瑕疵之規定，故被告扣款減價501,013 元、違約金3,006,078元均無理由。
2.逾期罰款8,760,000元：
①.系爭工程鋼構工程因降版40公分後，始能製圖、送請監造 單位審核、訂料、製作加工、最後現場安裝，而降版之 確定係於102年7月18日才由監造單位等三方確定，故於 該日前無法將施工圖定案，本會影響工期，被告怠於辦 理變更設計，此非可歸責原告，自應辦理展延工期。 ②.其中五大管線中消防審查於102年9月27日始通過，則自嘉
義縣府施工管理登錄表所載開工日即102年6月14日起至1 02年9月27日止，共106日不計工期。
③.看台下方原土方回填，因現場土方不足而無法施作，被告 及監造單位要求追加底版、隔間牆、儲藏室至看台左側 ，原民會要求增加座位，並變更設計將殘坡道外移，相 應管線路增加，則自102年11月15日起至103年3月10日止 ，共88日應展延。
④.消防設備工項於103年7月28日議價完成後，於103年7月31 日至同年8月28日停止作業，共應再展延工期31日。 ⑤.另系爭工程已完成變更設計，因此增加之數量、工項均應 再給予展延。
⑥.被告始終怠於辦理辦更設計，遲至103年7月29日兩造始進 行第一次變更設計議價完成，在變更設計前之施工期間 ，原告已無工項可以施作，故系爭工程遲延非可歸責原 告。縱認被告所處逾期違約金有理由，然被告於102年8 月28日召開會議已預告要辦理終止契約，衡諸一般常情 ，施工廠商通常不會再施作新工項，僅會就已施作未完 成部分收尾，故計算逾期工期進度應自102年8月28日止 ，而非被告主張之103年10年13日終止契約之日止。又原 告在政府採購之公開競價市場中得標，本無多餘利潤， 加計被告於103年10月13日終止系爭工程契約，並片面認 定結算金額僅有21,740,928元，違約金卻高達13,368,50 1元，其不合理可見一般。況系爭工程施作期間，多係監 造單位與被告怠於辦理變更設計導致原告無法施作，則 倘由原告賠償高額逾期違約金，顯屬過高而失公允。 3.減價收受違約金3,006,078元： 同前第1點。
4.品管懲罰性違約金822,129元：
①.其中提送整體施工計畫與整體品質計畫遲延部分：該部分 會遲延乃因五大管線尚未核定而於102年3月30日停工 至 同年5月11日五大管線審定後才復工，原告立即於同年6 月10日提送整體施工計畫與整體品質計畫，則上開計畫 之提送遲延非可歸責原告，或縱有遲延，亦應僅遲延10 日。
②.其他品管懲罰違約金部分：系爭工程契約固有約定查核缺 失扣款之約定，然並無約定得按日計予懲罰性違約金， 被告對原告以103年5月5日函計罰130,150元（本院卷一 第425頁）、以103年5月5日函計罰9,940元（本院卷一第 429頁），均與嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定第 20條第7款規定不符，應屬無理由。
③.又依系爭工程契約約定品管懲罰違約金係以「工程品管費 」千分之5扣罰，而系爭工程品管費用應僅104,634.58元 ，即計畫書編撰19,930.38元、分項計畫書編撰84,704.2 0元，合計104,634.58元，其餘所列試驗費與計畫書之提 出無涉（見本院卷二第19頁），則品管懲罰性違約金得 扣減金額應為5,231元（計算式：104,634.58元×千分之5 ×10日=5,231.7元）
㈣、對被告未計價項目表示意見如下：
1.未計價塑鋼窗部分：
系爭工程契約終止前，進場之塑鋼門窗工程之材料經送審核 可，始由被告開啟保全及開鎖後，同意原告要求璟豐有限公 司將塑鋼門窗運送進場，此有經鈞院104年度訴字第161號判 決（見本院卷三第337-344頁）、臺灣高等法院臺南分院104 年度上字第271號判決（見本院卷三第345-355頁）、最高法 院108年度台上字第579號判決（見本院卷三第357-359頁） 可稽，被告事後不同意給付此部分價款，無理由。 2.未計價之原住民文化聚會所（木構涼亭）： 依證人柯朝文之證詞可知上開聚會所係按鄒族原住民有關ku ba之特有工法所建，非以建築設計圖興建，且由於部落傳統 ，非該族之成年男性無法進入，故建築師僅能就外觀大致繪 圖，致與鄒族傳統聚會所不符，被告應待聚會所興建後，再 依建物現狀修改竣工圖。被告既然於102年12月14日所發新 聞稿落成啟用，則被告本應依聚會所現況修正竣工圖，卻怠 於修正，再執此辯稱聚會所之興建與設計圖不符，拒付工程 款，自無理由。
㈤、並聲明：
1.被告應給付原告17,167,444元，並自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之法定利息。 2.訴訟費用由被告負擔。
3.如受有利判決，願供擔保請准予假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭工程受中央及地方關注，工程自復工後履約進度即嚴重 落後，被告已告知原告倘未如期完成改善事項，將依契約及 行政院工程會「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」規定 辦理解除契約，此自102年10月18日第8次工程進度管控會議 決議即明（見本院卷一第311-313頁），被告為此召開無數 次會議，惟原告仍無法達成其承諾之事項，被告遂於103年8 月21日召開「相關文件送審及現場工進協調會成效會議」， 要求原告要將該會議前未完成之材料送審、施工計劃書、屋 面防水隔熱、油漆工程、玻璃惟幕、採光罩、造型雨遮、施
工日誌、趕工計劃書、預定進度表等，於103年8月31日通過 審查，並備註第一項載明上開目標若無法達成，本府即被告 將依契約規定辦理解約（見本院卷一第139-145頁），然屆 期原告仍未完成全部分項施工計劃書及材料送審之提送及審 查，被告乃於103年9月3日以函通知原告將依會議決議備註 第1點及契約相關規定研議終止契約（見本院卷一第147頁） ，復於103年10月8日函知原告因違反契約第21條第5、11、1 3款規定，於原告收受該函之日（即103年10月13日）起終止 契約（見本院卷一第149-153頁），故系爭工程契約之終止 合於規定。
㈡、系爭工程契約終止後，被告多次請原告配合辦理結算，惟原 告均未檢具供結算之資料，甚至連驗收都未全程參與，被告 只能請監造單位丈量並製作結算明細表辦理結算，本件工程 分別於104年4月20日、同年月24日、同年5月4日、同年5月6 日辦理驗收。又因兩造前於103年7月29日進行第一次變更設 計議價，就變更設計部分議價3,200,000元，並為決標公告 ，然被告於103年8月11日函請原告依契約規定製作議定書訂 約，並請原告繳納印花稅、延長保險費、空污費、履約保證 金等，惟原告只送議定書予被告，卻未繳納履約保證金等費 用，被告遂於同年9月12日函請原告繳納，仍未獲原告置理 ，被告於同年9月30日再以函通知原告，因其已超過系爭工 程契約第21條第11款規定之10日內補正期限，系爭工程變更 設計議定書係因原告未補正資料，未完成變更契約訂約手續 。原告雖有按變更設計內容施作，但未全數施作完成，部分 材料已進場但未安裝，材料進場亦未經查驗，無法確認進場 數量，且變更設計未完成訂約，故變更設計部分無法列入驗 收，被告只能依雙方原所定之契約內容辦理給付價金，被告 於驗收時發現諸多缺失，被告就缺失部分減價收受501,013 元，並於104年8月18日完成結算，結算金額為21,368,580元 ，被告將該驗結果於104年12月18日以函檢附工程結算驗收 證明書、驗收紀錄、逾期檢核表、決算表予原告（見本院卷 一第159-163頁、第367-377頁），故原告得請求之工程款於 扣除如下款項後，已無工程款可請領。
1.驗收缺失減價扣款501,013元：
如前所述。
2.逾期罰款8,760,000元：
①.依系爭工程契約第7條之規定，原告申請展延工期應於事 故發生或消滅後7日內通知被告，並於45日內檢具事證， 以書面向被告申請展延工期，然原告僅在會議中要求展 延工期，被告在歷次會議中請原告提出相關施工日誌等
資料佐憑均未獲置理，監造單位及被告自無從審查，而 未准予展延工期。而系爭工程102年3月29日申報開工，1 02年3月30日申報停工，102年5月11日申報復工，預定竣 工日為102年12月5日，履約期限為開工日起210日竣工， 102年3月30 日起至102年5月10日止共42天不計入工期， 102年5月11日復工至103年10月13日終止契約，此階段共 520日，加計上開102年3月29開工，翌日停工之1日，總 計本件工程工期日數為521日，共逾311日（計算式：521 日-210日=311日），按逾期日數每日依契約總價1%計算 違約金，311日共13,621,800元（計算式：43,800,000× 千分之1×311日=13,621,800元），超出系爭契約第17條 第1項規定之20%上限，故依同條規定，應以契約價金總 額之20%計算預定性違約金8,760,000元（計算式：43,80 0,000元×20%=8,760,000元）。 ②.原告主張因降版44公分，應展延工期云云。然據證人王文 楷建築師之證述，可知地板雖降低44公分，然系爭工程 之建物高度、面積、位置及主要結構均未有變更，系爭 工程契約終止後，建築物鋼構部分已完工驗收，僅就缺 失部分扣款，足證此部分皆不須做設計變更，原告主張 因降版44公分而展期，無理由。
③.原告主張系爭工程應展期云云。然系爭工程未完成變更設 計，就未完成變更設計之工項也未施作，未施作之工項 本不應給予展延工期。況原告未於期限內提供資料給監 造單位，並遲未繳納保證金，致變更設計程序未完成， 則因變更設計程序未完成而生之遲延責任應可歸責原告 ，自不得再請求展延。
3.減價收受違約金3,006,078元： 系爭工程因有部分工程缺失，減價收受扣款501,013元，此 部分依系爭工程契約書第4條第一款規定，以減價金額600% 計算違約金共3,006,078元（計算式：501,013元×600%=3,00 6,078元）。該6倍罰款係針對原契約驗收項目施作不良部分 為扣款，未涉及第一次變更設計內容，第一次變更設計內容 多為設備變更或屬尚未施作範圍，故被告僅不予計價，未額 外扣罰6倍罰款。
4.品管懲罰性違約金822,129元：
①.系爭工程契約於102年1月29日簽訂，原告於同年6月10日 才完成提送整體施工計畫及整體品質計畫書（見本院卷 第423頁），提送日期各逾期112日，二項共逾期224日， 每日逾期懲罰性違約金依系爭工程契約第20條第1款規定 ，扣罰「工程品管費」千分之5，而本件品管費為274,04
3元，則整體施工計畫及整體品質計畫書遲延罰款共306, 880元（計算式：274,043元×千分之5×224日=542,520元 ）。原告雖稱其係因五大管線未核定而無法提送施工計 畫書做審查，惟依嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規 定第2條第1款後段規定，承攬廠商在期限內提出施工計 畫書，承包廠商會先送監造單位審查，監造單位審查後 如有意見，會退給承包廠商作修正，非不可提送施工計 畫書，是原告主張不可採。況系爭工程契約施工補充說 明書1-1-30頁中38.4已規定五大管線申請係原告應協助 辦理申請之作業，並已編列相關經費（例如消防會審勘 及設備士、技師簽證費等），此過程係需兩造與監造單 位相互配合，惟其中消防管線原告未提出施工報表做說 明，此有被告103年3月24日函說明第4項可憑（見本院卷 二第71頁），可見消防管線之申請應屬原告之責任。 ②.其他品管懲罰違約金部分：原民會查核缺失改善，逾期提 送，依103年5月5日函計罰130,150元（見本院卷一第425 頁）、被告遲延提送缺失改善成果報告，依系爭工程契 約第11條工程品管第9款、嘉義縣政府公共工程施工品質 管理作業要點第11點(三)2、第19條第1項第9款等規定， 扣罰工地負責人5,000元，加計62日工程品管費千分之5 罰款，共89,940元（見本院卷一第429頁）、未依規定指 派品管人員，依103年7月2日函計罰35,620元（見本院卷 一第433頁）、未依規定噴塗防火漆，依103年9月22日函 計罰27,404元（見本院卷一第435頁）等。 ③.綜上，逾期檢核表（見本院卷一第373-377頁）已列出各 次會議紀錄要求原告提出趕工計畫時間，原告未表示異 議卻多次未提出修正版，致系爭工程進度逾期嚴重，其 中趕工計畫書甚至有近5個月未有提送紀錄，則原告知情 卻遲延提出變更設計之文件資料，則系爭工程之施工計 畫書、趕工計畫書、其他品管懲罰性違約金合計共有6,9 03,494元（見本院卷一第169-185頁），該合計之違約金 已超過系爭工程契約第20條第1款規定之罰款上限，遂應 依該條規定，扣罰工程品管費之三倍為懲罰性違約金之 上限，而本件工程品管費為274,043元，應課以原告各款 品管懲罰性違約金共822,129元（計算式：274,043元×3= 822,129元）。
5.配電盤回復費用40,950元：
原告履約期間損壞社區景觀燈及移除相關配電箱，被告於10 4年6月26日函原告必須回復，惟未獲原告置理，被告遂另覓 廠商回復現場後撥款予該廠商，為此被告於105年6月16日函
告知原告扣款。
6.末期空污費27,704元：
原告因工程逾期造成空污費增加，被告於105年10月18日函 對原告說明空污扣款事宜，結算金額亦跟著調整。 7.保固金641,057元：
系爭工程應繳納保固金641,057元，應由原告負擔。 8.第一期空污費33,756元：
被告已於末期結算中扣除。
9.未開立發票稅額536,932元：
計算方式為（21,368,580-10,093,000）÷1.05×0.05。 10.已領第一期估驗款10,093,000元。 11.綜上，系爭工程結算金額為-2,547,864元（計算式：21,36 8,580-10,093,000-8,760,000-3,006,078-822,129-40,950 -27,704-641,057-22,350+33,756-536,932=-2,547,864元) ，是原告已無工程款可請領。
㈢、另有如下項目不列入決算：
1.未計價塑鋼窗部分：被告曾於第15次工程進度管控會議暨工 程協調會議紀錄決議第2項載明塑鋼窗固定方式（見本院卷 一第191頁）、於103年3月20日進度管控會議裁示「以簡易c 型鋼方式固定將致漏水之虞…」、於103年4月3日再裁示「承 商務必於104年4月10日前提出門窗施工大樣圖及門窗對照表 之差異」、同年4月10日再裁示「塑鋼窗安裝，會後由承攬 廠商另覓廠商後，再排定時間會勘」、於103年4月18日裁示 「塑鋼門窗鋼構界面應以穿孔釘固、泥作界面應以鐵件固定 ，並請原告正式提送分項施工計畫書，審可後再施工」、於 第20次工程進度管控會議暨工程協調會議紀錄決議第6點再 載明：「承攬廠商即表示塑鋼窗施作沒問題，則請將各樘施 作尺寸及固定方式，納入門窗施工計畫書，並速送審以符程 序（見本院卷一第195-199頁）等，依上可知被告多次在會 議上請原告與監造單位溝通說明塑鋼窗施作方式，然原告均 未依會議決議辦理，塑鋼窗進場僅有框架無門板、玻璃等零 件，又未經進場檢驗、材料未經風雨測試，進場未作數量清 點及規格抽查，亦未依整體管理品質計畫書規定繪製設計大 樣圖、施工圖供審核後再施工，（見本院卷一第267頁）， 則原告自行將半成品運至場內，強迫被告承接此材料，監造 單位認此違反約定及程序（見本院卷三第93頁），故不符合 計價規定。況塑鋼窗因尺寸上有變更，納入第一次變更設計 ，該變更設計未完成訂約程序，故不列入決算。 2.未計價之階梯座下方變更為儲藏室部分：
因原告未及將變更設計資料提供監造單位辦理變更設計，且
迄至系爭工程契約終止仍未提供相關數量計算及結構安全檢 核資料，再參諸102年12月6日工程協調會議紀錄結論已要求 原告提出趕工計畫及修正預定進度表、檢討分析等，並經監 造單位同意後才可施作，其中第4項更載明「有關看台底如 以版結構配筋，請承攬廠商之專任工程人員應提出檢討及分 析，經監造單位同意後才可施作，本項前經承攬廠商表示雖 涉及數量，但不增加經費與工期…」等字（見本院卷一第211 頁），則原告既已表示不增加經費與工期，再請求給付此項 目之工程款為無理由。況原告亦未依上開會議結論提出專任 工程人員檢討及分析資料，故監造單位認結構安全尚有疑慮 （見本院卷二第229-235頁），致無障礙坡道變更看台、階 梯座下方變更為儲藏室部分變更設計無工程數量及價金可供 審查，且有結構安全疑慮，而未予計價。
3.未計價之無障礙坡道變更看台部分：
此部分於103年3月11日工程設計變更審查及第二期工程內容 審查會議決議「表演場無障礙坡道改為看台，納入變更設計 …至現場已施作部分再納入設計變更檢討」，並經現場會勘 指示「內側弧牆上端豎筋跳支彎入上下斜版形成錨錠，斜版 配筋延伸錨錠入外牆」，惟監造單位與機關於103年4月10日 現勘時發現原告未依指示施工，故於當日進度管控會議結論 「階梯看台結構配筋圖面由承攬廠商提供大樣圖並專任工程 人員確認後，提送監造單位納入下次變更設計，並由專任工 程人員確實至場督導並確認，灌漿階段」等，嗣因原告無法 提出專任人員檢討及分析資料，被告遂於103年4月14日函示 被告未於依約定期程於4月7日前提出變更設計資料供監造單 位作業，屬原告作業延宕，原告不得事後以變更設計為理由 ，向被告申請展延或不計工期（見本院卷一第201頁），故 原告未及將變更設計資料提供監造單位辦理變更設計，迄至 終止契約之日止仍未提供相關數量計算及結構安全檢核資料 予被告，則該部分有結構安全考量，故不列入決算。 4.未計價之原住民文化聚會所（木構涼亭）： 原告雖將原住民文化聚會所發包給原住民施作，然原告仍需 負起監督、管理、協助之責，無法依設計圖施作部分，應紀 錄並與監造單位溝通變更施作方式，而監造單位於103年6月 16日函（本院卷二第151-197頁），與103年6月13日第19次 工程進度管控會議暨工程協調會議紀錄六報告事項第12點1- 9款（見本院卷二第199-227頁）均說明該聚會所結構安全及 承載缺失改正事實，並通知原告應辦理變更設計，惟原告未 配合改善，施作完成後也未依上開103年6月13日會議決議由 專任工程人員提出相關結構安全證明，則原告未依合約圖說
施工、該建物荷重後易造成振動，結構安全有疑慮、興建後 因程序未齊備致無法取得使用執照，故驗收後無法計價予原 告。
㈣、對鑑定意見表示如下：
1.五大管線未審定完成，應歸責於何方：
五大管線之申請應屬原告之責任，已如前述，鑑定單位認應 再展延工期3日實不合理。
2.變更設計未辦理完成，是否致原告無工程可施作，而造成系 爭工程延誤：
通常工程變更設計需可施作之工項皆已完成變更才會影響工 期，但系爭工程尚有諸多工項可施作，未變更部分也未全部 完成施作，且工地工項僅排水、水塔、建築工程階梯、一樓 工作場斜坡做變更設計，此非屬要徑工程，不會影響其他工 程之施作，既然要徑網圖上尚有工項可施作，原告請求展延 工期無理由。縱認可請求展延工期，惟原告未依系爭工程契 約第7條第三項規定申請，應已生失權效，而不得再請求。 3.如有延誤工期，合理工期展延為何：
工期展延是廠商的權利，其可因需求決定申請與否，鑑定單 位是建議工程實務上可申請部分，縱認該部分可申請，惟原 告行政程序未完備，被告自無法給予相關工期。 4.鑑定單位認應同意展延工期133日部分： 系爭工程進行中，原告對於各項變更設計係知悉的，而變更 設計中有諸多項目係原合約內之數量增減，並非全為新增需 重新送審之項目（例如鑑定報告附件七第7-28頁、7-56頁之 出口標示燈及發電機80kw），此段時間在進度網圖中尚有多 個工項可施作，原告也實在施工，則鑑定單位同意再展延13 3日實不合理。
5.鑑定單位認變更設計事發開始至變更設計議定書完成日期間 ，應不計工期或展延工期部分：
按施工補充說明書中通則編總則之16.9規定，係指「未依工 程進度排程而先行施工者」尚係業主或監造單位同意施工， 即非屬承造人應自行負責之範圍，非鑑定單位所認定於工程 變更程序完成前，承造人皆不得任意先行提前施工，否則造 成重做、打除、修改等皆自行負責。而系爭工程變更之項目 係由業主及監造單位同意先行施作，實際上原告也已部分施 作，則鑑定人認變更設計事發開始至變更設計議定書完成日 止應不計工期或展延工期，實不合理。
6.鑑定單位認應依原告現況已施作完成之工程項目、數量依據 變更設計後之合約單價辦理結算方為合理部分： 縱認系爭工程之變更設計於決標時已完成，然設計監造建築
師已提出變更設計圖交付原告，鑑定單位未就已完工工項與 建築師變更設計圖做比對，逕建議全部付款，實有未當。況 系爭工程減價收受之501,013元，係原契約工項內無需辦理 變更設計，純粹係原告施工錯誤之扣款，與變更設計無涉。 7.鑑定單位認合於契約圖說之結算數量與金額共26,174,986元 部分：
該金額僅能表示鑑定物之建造成本，未考量施作過程之程序 是否完備及施作工法是否正確，且依鑑定報告附件11第11-1 頁所示鑑定結算金額應為25,885,539元，非26,174,986元。 8.鑑定單位認系爭工程已送審並進場未施作部分數量金額為1, 025,828元部分（鑑定報告第31頁）： 自鑑定報告附件13可看出已送審並進場施作部分占比最多的 是pvc電纜線及變更設計後之設備，未安裝之電纜線等於沒 有功能性，施工補充說明書亦說明計價需含配線，未配線無 法全額計價，系爭工程之水電材料雖有進場，惟原告未提出 相關送審進場之檢驗資料，未符合材料已送審並進場未施作 之規定，此部分原告請求給付工程款無理由。
㈤、並聲明：
1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由：
㈠、被告於101年10月9日辦理「嘉義縣轆仔腳三期原住民專區阿 里山文化觀光藝術館及原住民文化聚會所建置工程」，該工 程於101年12月27日決標，由原告以4,380萬元得標，兩造於 102年1月間簽訂系爭工程契約書，工期210天，於102年3月2 9日開工後，於翌日102年3月30日申報停工，又於同年5月11 日復工，預定於102年12月6日完工。又系爭工程因水電工程 五大管線（即電氣、自來水、電信、雨污水分流、消防等圖 審）審核未通過，其中消防審查於102年9月27日通過，原告 曾分別於103年3月19日、同年3月29日函報停工，未獲被告 核准，又申請展延工期至103年6月15日。又兩造於103年7月 29日進行第一次變更設計議價3,200,000元，被告並為決標 公告，被告於103年10月8日發函通知原告終止系爭工程契約 ，被告並同年月13日收受該函，被告並於104年4月20日、同 年月24日、同年5月4日、同年5月6日辦理系爭工程驗收等情 ，業據原告提出系爭工程契約（見本院卷一第25-44頁）、 嘉義縣政府工程變更設計議定書（見本院卷一第243-250頁 ）、被告提出春發營造有限公司102年3月30日(102)春阿里 山字第0000000號申報停工函（見本院卷一第129頁）、嘉義
縣政府102年4月10日府民原字第1020058427號102年3月30日 申報停工准予備查函（見本院卷一第131頁）、嘉義縣政府1 03年10月8日府民原字第1030189991號終止契約函（見本院 卷一第149-153頁）、嘉義縣政府104年12月18日府民原字第 1040232915號函暨檢附之工程結算驗收證書、驗收紀錄、決 算書（見本院卷一第165-162頁頁），並為兩造所不爭執， 則此部分事實堪信為真實。
㈡、原告主張被告於103年10月13日片面對原告終止系爭工程契約 ，然原告施作之工項經原告請臺灣土木技師公會鑑定後估算 總價為25,967,648元、未安裝完成之塑鋼門窗材料853,794 元、無障礙坡道變更為看台及階梯座下變更為儲藏室部分43 9,002元，總計結算共27,260,444元，扣除原告前已請領過 一次之估驗款10,093,000元後，被告尚應給付原告17,167,4 44元等語；被告則以經其於104年8月18日完成結算後，原告 施作項目結算金額為251,368,580元，然被告施作項目有諸 多缺失，扣除部分減價扣款501,013元、逾期罰款8,760,000 元、減價收受違約金3,006,078元、品管懲罰性違約金822,1 29元、配電盤回復費用40,950元、末期空污費27,704元、保 固金641,057元、第一期空污費33,756元(加項)、未開立發 票稅額536,932元後，原告已無工程款可請領等語置辯。則 本件應審酌者厥為：⑴、被告終止系爭工程契約是否合法？⑵ 、系爭工程結算金額為若干？⑶、被告得扣減之項目及金額 為何？⑷、原告請求被告給付工程款有無理由？應給付金額 為若干？
㈢、原告主張兩造於102年1月間簽訂系爭契約後，又於103年7月2 9日完成第一次變更設計議價，應認變更設計程序業已完成 ，應依變更設計後狀態計算工程逾期之天數，並就此進行驗 收計價。被告則以兩造固然於上開時間完成第一次變更設計 之議價程序，但因原告未繳納履約保證金，應認變更設計之 議價並未發生效力，故計算施工是否逾期及完工工項之計價 均應以變更設計前之圖說為準等語資為抗辯。經查，兩造於 103年7月29日以限制性招標方式就變更設計議價3,200,000 元，惟未完成訂約手續，被告以府民原字第1030150257號函 請原告依契約規定製作議定書訂約，函中並請原告繳納印花 稅、延長保險費、空污費及履約保證金（見本院卷一第133 頁），惟原告只送議定書予被告，未繳納履約保證金等費用 ，致嘉義縣政府認定未完成簽約手續（見本院卷一第135頁 ，嘉義縣政府於103年9月12日府民原字第1030170847號）。 次查，本工程之變更設計於103年8月22日經嘉義縣政府決標 （詳更正決標公告）且於103年7月29日兩造雙方已議價完成
，表示其變更設計之施工圖說與費用為已屬議定之項目（而 後續之結算應可以已變更後之施工圖說及項目進行工程結算 ），其變更設計訂約手續，雖因被告遲未繳納履約保證金， 致被告認定未完成簽約手續（嘉義縣政府於103年9月12日府 民原字第1030170847號），而未將相關因變更設計而施作工 項納入結算。惟依據行政院公共工程委員會101年1月11日工 程企字第10100013140號函釋引用最高行政法院98年度判字 第38號判決：「……即以招標公告為要約引誘，廠商之投標為 要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思 合致為雙方契約成立時點。準此，採購契約內容於決標時即 已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項 ，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成立或生效要件 ，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之 簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立 日。」（詳見台南市土木技師公會110年7月21日（110）南 土技字第1090號鑑定報告附件七7-3、7-4）)可知，決標日 即為契約成立日，基於上述之理由，本案於決標日即可視為 變更設計已完成，原告雖未繳納履約保證金，但對於系爭工 程已完成變更設計契約之成立不生影響。
㈣、原告又主張關於系爭工程之水電工程五大管線（即電氣、自
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