臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第323號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 巫素真
指定辯護人 丁詠純律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0 年度偵字第1518、2103、2374、2855、3361、4375、5289號）
，本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑與沒收）。應執行有期徒刑拾陸年。 犯罪事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法 販賣、持有，竟分別基於意圖營利而販賣第一、二級毒品之 犯意，以其所有行動電話1 支【搭配門號0000000000、0000 000000（原起訴書誤載為「0000000000」，業經公訴檢察官 當庭更正，參院卷第88頁、第304 頁）之SIM 卡】，作為與 購毒者聯絡交易毒品之工具，並分別於附表所示時間、地點 ，為販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之行 為【購毒者、時間、地點、毒品種類、數量及價格等，均詳 如附表所載】。嗣為警依通訊保障及監察法規定，對行動電 話門號實施通訊監察而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局、布袋分局報請臺灣嘉義地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按通訊保障及監察法第18條之1 第1 項規定：「依第5 條、 第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者 ，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法 院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第 5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限。」此項規定即為「 另案監聽」之明文化，其所取得之內容有無證據能力，係採 「原則排除、例外容許」之立法體例。而本條項但書所定「 另案監聽」內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「 重罪列舉原則」（通訊保障及監察法第5 條第1 項所列各款
之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪 ）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為 程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立 法，與刑事訴訟法第131 條第3 項對於逕行搜索，應於實施 或執行後3 日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由 法院審查之立法例相仿，本質上與逕行搜索同為無令狀之強 制處分。基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測 或控制監聽內容及可能擴及之範圍，而相關之通訊內容如未 即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。是另案監聽所附帶取得之 證據，其保全尤具急迫性，即令有未及時陳報情形，其所得 之證據，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158 條之4 權衡理論判斷有否證據能力，並不當然予以排除。而另案監 聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有 關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較 之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予 先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序 之情形，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及 公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客 觀之判斷，並詳敘其認定之理由（最高法院109 年度台上字 第4068號判決參照）。查如附表編號1 、2 所示之通訊監察 譯文，係偵查機關偵辦藥腳乙○○涉嫌販賣毒品案件，依法 對藥腳乙○○持用行動電話門號0000000000實施通訊監察， 偶然取得乙○○向被告甲○○購買毒品，涉犯毒品危害防制 條例案件之通話內容，然未依通訊保障及監察法第18條之1 第1 項規定陳報本院審查認可等情，有本院109 年度聲監字 第217 號、109 年度聲監續字第379 號通訊監察書、電話附 表與通訊監察譯文、本院公務電話紀錄表等附卷可稽（見警 2088卷第33-39 頁；院卷第133 頁、第139-141 頁）。是本 院權衡警方本係在執行乙○○販毒案件之通訊監察，上開偶 然取得之通訊內容，與通訊監察之案件具有關連性，警方既 非有意利用他案合法監聽附帶達到監聽被告甲○○之目的， 亦查無警方有何故意不報請法院審查之意圖，又被告甲○○ 之祕密通訊自由雖短暫被侵害，然通訊內容未涉及其他私密 性談話，對於人權侵害情節有限，再參以毒品流通影響社會 治安，從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查 認可，法院尚無不予認可之理由，故應認上開通訊監察譯文 有證據能力。
㈡按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165
條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程式自屬適法（最高法院著有95年度台上字第295 號 、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。而被告涉犯毒品 危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪， 屬最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書 之範圍，且警察機關執行如附表編號3 至6 之通訊監察，係 依據本院所核發之通訊監察書，有109 年聲監字第381 號、 109 年聲監續字第562 號通訊監察書、電話附表（00000000 00、IMEI：000000000000000 ）與通訊監察譯文等在卷可憑 ，自屬合法。執行監聽機關依實施通訊監察之結果，就上開 電話中之通話內容，轉譯為通訊監察譯文，本件被告及辯護 人於本院準備程序及審理中均不爭執譯文內容之真實性，且 經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程 序，是卷附通訊監察譯文，具有證據能力。 ㈢被告及其辯護人爭執附表編號2 部分之證人乙○○於警詢所 為陳述之證據能力（見院卷第93頁），本院審酌證人於警詢 中所為陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證 據，且此次雙方聯繫與交易為第一級毒品海洛因乙節，證人 乙○○經傳喚到庭作證所述大致相符，故無引用其警詢時所 為陳述之必要。
㈣證人乙○○於偵查中所為之陳述，固屬被告以外之人於審判 外之言詞陳述，然證人於檢察官偵查中所為陳述，係經檢察 官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其 朗讀結文並具結後所為之陳述。被告及其辯護人未表示檢察 官偵訊中有何不當訊問證人之情形，依此部分證人於偵查中 陳述之客觀環境及條件，無顯不可信之情況，況經本院傳喚 證人乙○○到庭作證並踐行調查程序，賦予對質、陳述意見 與辯論之機會，自屬已經合法調查之證據，而得作為本件判 決之基礎。
㈤按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各 項證據方法之證據能力，於本院準備程序時被告表示同意（ 見院卷第93-97 頁；除附表編號2 之證人乙○○部分如上述 、編號3 至4 被告均坦承販賣第二級毒品外），且檢察官、 被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜 作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認應 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上揭附表編號1 、3 至6 之犯罪事實，業據被告於警、偵訊 、本院準備及審理程序坦承（見警2088卷第3-4 頁；偵2103 卷第53-54 頁；警9063卷第5-7 頁；偵1518卷第70-71 頁； 院卷第89-91 頁、第338-340 頁），且關於販賣第二級毒品 等節，迭經證人乙○○、曾瑞娥、曾培火於警、偵訊證述在 卷，及有109 年度聲監字第217 號、109 年度聲監續字第37 9 號通訊監察書、電話附表與通訊監察譯文（見警2088卷第 33-39 頁）、109 年聲監字第381 號、109 年聲監續字第56 2 號通訊監察書、電話附表（0000000000、IMEI：00000000 0000000 ）與通訊監察譯文（見警9063卷第17-22 頁；警54 45卷第21頁；警7181卷第16頁）在卷足參。雖觀諸被告與購 買毒品證人之通話或簡訊內容並未明確提及交易或提供毒品 之名稱乙情，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度 之刑責，就轉讓毒品亦負擔刑事責任，衡諸雙方以電話相互 聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地， 或略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況雙方交易或 受讓毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於電話 中詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意 而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，縱雙方未 明示購買或受讓毒品之種類，苟無違背經驗法則及論理法則 ，仍得據以認定毒品交易或提供行為之存在，故上揭通訊監
察譯文內容提及「我上次說的那個拿給我試試看、重量要用 夠喔、咖啡店啦」、「垂楊路跟共和路這裡有1 間那個」、 「我身上的錢先幫你拿下去了、我在萊爾富旁邊有1 間夾娃 娃機」、「我等一下就出門了」、「你不是說要撥給我、廟 仔」等，足資補強證人所述與被告間交易第二級毒品甲基安 非他命情節尚非憑空虛捏。況被告與上開證人間並無仇隙， 渠等當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理 ，所為證詞堪予採信。是由該等補強證據，足徵被告任意性 自白核與事實相符，堪予採信。
㈡雖被告否認附表編號2 之販賣第一級毒品海洛因予藥腳乙○ ○，辯稱：民國109 年7 月23日伊跟乙○○確實有見面，但 沒有交易海洛因，電話中他是說要買海洛因，但到現場時他 錢帶不夠，改買1,000 元的甲基安非他命，他根本搞不清楚 海洛因跟甲基安非他命，之前他跟伊拿毒品有時候錢都不夠 ，通訊監察譯文不代表伊有賣海洛因給他，伊只是在電話裡 敷衍他云云（見警2088卷第5-6 頁；偵2103卷第54頁；院卷 第91-92 頁）。經查：
此部分犯罪事實，業據證人乙○○證述與被告所聯繫及購買 第一級毒品海洛因，「香菸」指海洛因、他們都會說「女人 」，甲基安非他命長的像冰糖就叫「糖果」，譯文中「菸」 指海洛因，「OK」指前面講的菸OK（見警2088卷第23-24 頁 ；偵2103卷第52頁；院卷第312 頁、第316 頁、第325 頁、 第328-329 頁），是證人乙○○可清楚分辨而無混淆海洛因 、甲基安非他命兩者之虞；再者，被告所持用行動電話搭配 門號0000000000，於附表編號2 之通訊監察譯文內容如下（ 參警2088卷第28-29 頁）：
2020/7/23 15：20 0000-000000 (乙○○即A ) → 0000000000 (甲○○即B ) B ：介紹朋友給你認識。 A ：煙（菸）嗎？ B ：對啊，你在哪裡？ A ：好啊，我在後庄，先拿1000 試試看。 B ：好啊。 A ：妳多久會到？後庄這邊以前 有1 家保齡球館妳知道嗎？ 倒很久了，我在這邊。 B ：差不多10至15分鐘會到。 2020/7/23 15：33 0000-000000 (乙○○即A ) → 0000000000 (甲○○即B ) B ：我在民生南路跟興業路交岔 口。 A ：中油那邊嗎？妳在那邊幹嘛 ？ B ：見面再說。 A ：我剛剛講的OK嗎？ B ：絕對OK。 2020/7/23 17：33 0000-000000 (乙○○即A ) → 0000000000 (甲○○即B ) A ：妳在哪？我在興業西路跟民 生南路口。 B ：我在椰子乳這邊。 A ：我在椰子乳對面。 2020/7/23 18：54 0000-000000 (乙○○即A ) → 0000000000 (甲○○即B ) B ：怎麼樣？還可以嗎？ A ：太貴了。 2020/7/23 19：55 0000-000000 (乙○○即A ) → 0000000000 (甲○○即B ) B ：安那？ A ：安那，妳那個東西太少了啦 。 B ：小聲一點，零錢而已阿。 A ：零錢而已，妳給人家拿1000 元。 B ：電話不要講這個啦。 A ：人家本來要拿1 錢的，結果 看到這樣。 B ：本來就這樣阿。 A ：行情這麼差。 B ：市面上已經沒有了啦。 A ：市面上沒有？不然我去拿來 賣妳，見面再講。 稽之上開通訊監察譯文內容，15時20分許被告主動兜售「介 紹朋友給你認識」，藥腳乙○○旋稱「煙（菸）嗎？」、「 先拿1000」，15時33分許再次確認「我剛剛講的OK嗎？」， 被告即打包票「絕對OK」，衡諸毒品種類海洛因之暗語常以 「菸」代稱，雙方皆知有此默契，並約定交易金額為新臺幣 （下同）1,000 元明確，核與證人乙○○前開證述相符一致 。甚且，17時33分許雙方通話碰面完成交易結束之後，藥腳 乙○○又去電抱怨「太貴了」、「妳那個東西太少了啦」、 「妳給人家拿1000元」，可知乙○○僅反應價格太貴而非買 到毒品種類與約定不同，而被告亦稱「怎麼樣？還可以嗎？ 」、「小聲一點，零錢而已阿」、「電話不要講這個啦」、 「本來就這樣阿」、「市面上已經沒有了啦」等理所當然之 對話，復未見有何因售出毒品種類與約定不同而表示歉意或
提議事後補償方案等情，益徵被告與藥腳乙○○所交易毒品 種類係海洛因無訛。被告前揭所辯避重就輕，顯與事證相悖 ，委無可採。
㈢又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定 價格，可任意分裝增減份量，每次買賣之價格、數量，亦隨 時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概 論之。本件並未扣得被告販賣予藥腳之毒品，其販賣之利得 ，除非經被告詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難查得其交易實情，而被告供陳：伊不是大盤 或中盤，因為自己也有在施用毒品，才想說從中賺一點自己 吃，剛好這些藥腳都有認識，伊就幫忙他們拿毒品等語（見 院卷第92頁、第304 頁）；佐以，被告對於販賣毒品之重刑 應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險 ，而將海洛因或甲基安非他命一概無償轉讓予他人之理，是 被告販賣第一、二級毒品予藥腳，有從中獲得好處，其主觀 上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。 ㈣至公訴意旨認附表編號3 、4 所示被告交易毒品標的第一級 毒品海洛因，所涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪嫌，無非係以：㈠證人乙○○之證述；㈡行動 電話門號0000000000通訊監察譯文資為論據。訊據被告否認 有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：附表編號3 、4 交易的 都是第二級毒品甲基安非他命1,000 元等語（見警9063卷第 6-7 頁；偵1518卷第70-71 頁；院卷第90-91 頁、第000-00 0 頁）。查：證人乙○○固稱附表編號3 、4 交易毒品種類 係海洛因等語（見警9063卷第12-14 頁；他卷第106 頁；偵 1518卷第124 頁；院卷第313 頁），惟藥腳乙○○亦自承於 109 年7 月之後不乏兼有購買與施用海洛因、甲基安非他命 （參偵1518卷第165-169 頁；院卷第109-122 頁、第000-00 0 頁、第318 頁），則其多次毒品交易之記憶印象是否清晰 或模糊，非可一概而論，何況販賣第一級毒品乙事既為被告 所否認，仍應調查其他補強證據，而被告持用行動電話搭配 門號0000000000，於附表編號3 、4 之通訊監察譯文內容如 下（參警9063卷第17-18 頁）： 2020/12/02 14：37 0000000000 (甲○○即A ) → 0000000000 (乙○○即B ) A ：喂？ B ：喂？ A ：你到了沒？ B ：妳要等我半小時啦，我在洗 機私啦！ A ：賀啦賀啦。 B ：妳在窗仔哪裡啦？ A ：十字路口就好了啊。 B ：吳鳳路跟興業路口喔。 A ：不是啦，垂楊路啦。 B ：垂楊路喔？ A ：賀啦。 2020/12/02 15：53 0000000000 (甲○○即A ) → 0000000000 (乙○○即B ) A ：喂~ B ：我在市仔口了，垂楊路跟共 和路這裡有1 間那個... A ：賀賀賀。。
2020/12/08 16：58 0000000000 (甲○○即A ) → 0000000000 (乙○○即B ) A ：喂！ B ：安那？妳講，我有在聽。 A ：我現在在半路，現在來車頭 。 B ：後面喔？ A ：頭前啦！後面要死喔。 B ：我在後車頭欸，橋過來而已 阿，前車頭很難插車，而且 警察很多。 A ：我馬上好，你不用插，你停 在時鐘那邊等我就好。 B ：那邊很辣。 A ：你放心啦，我處理代誌我看 有啦。 B ：妳等我一下子。 A ：賀啦。 B ：妳在那邊等啦。 2020/12/08 17：06 0000000000 (甲○○即A ) → 0000000000 (乙○○即B ) A ：欸，出門了沒？下很大欸。 B ：妳超商先躲雨，我吃飯吃到 一半。 A ：你娘勒，你那有法度安捏啦 。 B ：妳要提早打給我，我這個飯 吃完啦，我在吃飯。 A ：賀啦，快快快。 2020/12/08 17：07 0000000000 (甲○○即A ) → 0000000000 (乙○○即B ) A ：喂！乾脆你過來我那邊啦， 我身上的錢先幫你拿下去了 。 B ：我叫妳跟我過來拿錢就好了 阿，妳現在又叫我過去哪？ A ：就市仔阿。 B ：為什麼我要去市仔？我現在 過去錢給妳，妳給我，安捏 就好。 A ：你要我站在這邊等喔？ B ：我要出門了。 A ：你多久會到？ B ：妳從剛剛就跟妳講繞一圈， 過橋過來就是後車頭。 A ：下雨你聽不懂喔。 B ：會冷妳怎麼不買件15塊的雨 衣？ A ：沒錢了啦，你卡緊勒啦。 B ：賀啦。 2020/12/08 17：15 0000000000 (甲○○即A ) → 0000000000 (乙○○即B ) A ：到哪了？ B ：在路中央了啦，這麼多車很 好開逆？ A ：我在萊爾富旁邊有1 間夾娃 娃機。 B ：那邊很辣我跟妳講！ A ：挖災啦，我在夾娃娃機這邊 。 B ：妳要找我的車阿。 A ：你就停在萊爾富我就看到了 啦。 B ：但勒看我的車就好了阿。 A ：你開過來一點我不用走那麼 遠啦。 B ：賀啦。 觀之以上通訊監察譯文，僅止於證明雙方聯繫相約碰面交易 毒品，但卻未見足以辨別或疑為毒品種類之隱諱暗語或術語 代號，要非得推論附表編號3 、4 交易毒品種類確係海洛因 ，無從據以補強證人乙○○指訴被告所販賣為海洛因之事實 。惟被告始終坦承上開販賣交易標的為第二級毒品甲基安非 他命無誤，基於罪證有疑利於被告之原則，應可認定此部分 被告所為係販賣第二級毒品。
㈤綜上，被告前開販賣第一、二級毒品等犯行，均事證明確， 堪可認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新、舊法比較：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定，於 附表編號1 之被告行為後即109 年7 月15日生效施行： ⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」，經比較修正前、 後之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較 有利於被告。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正 後規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」，經比較修正前、後之規定，修正後須 於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑， 仍以修正前之規定較有利被告。
⒊準此，經整體綜合比較結果，應依刑法第2 條第1 項前段之 規定，適用其行為時法即修正前毒品危害防制條例之上開規 定。
㈡核被告就附表編號1 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表編號2 所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附 表編號3 至6 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，分別為販賣毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢法院諭知被告科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察 官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300 條定有明文。因此 ，法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨
害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以 刑罰。而所謂事實同一，亦非罪名同一，即起訴書上所指之 罪名，對於審判上無拘束之效力，只需事實同一，即可將檢 察官所認定之罪名予以變更。而事實同一，亦非指全部事實 均需一致，只需其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一 性。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之 犯罪事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂 「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件 是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之 吻合，即可謂具有同一性。事實審法院倘已敘明起訴書就被 告所涉犯行，雖載為販賣第一級毒品，因而認係涉犯販賣第 一級毒品罪嫌，惟經法院審理後，認定該次交易之毒品乃係 第二級毒品甲基安非他命，雖毒品之種類有別，但其販賣之 對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均 屬相同，且該次犯行亦有卷附通訊監察譯文可資特定，並無 發生混淆或誤認之虞，法院復已踐行告知程序，於被告防禦 權之行使無礙，庶維訴訟經濟原則，在不影響基本事實同一 之基礎下，變更起訴法條，改依販賣第二級毒品罪論處，尚 無不合，而無所指未受請求之事實予以判決之違法情形存在 （最高法院105 年度台上字第523 號、臺灣高等法院臺中分 院106 年度上訴字第27號判決意旨參照）。查：被告如附表 編號3 、4 所示之犯行，起訴書固記載被告販賣第一級毒品 海洛因予乙○○，而起訴所稱販賣毒品種類，雖與本院綜合 被告供述、藥腳乙○○指述、通訊監察譯文後所認定之第二 級毒品甲基安非他命有別，然而就起訴所指聯繫相約、販賣 對象、販賣時地等行為態樣，及憑以作為被告此部分犯罪事 實之證據資料均為同一且可特定，二者基本社會事實同一， 經本院審理期日當庭告知所涉法條，給予防禦權、為己答辯 機會之保障（參院卷第305 頁、第342 頁審理筆錄所載）， 本院自得依法變更起訴法條予以審理。。
㈣被告上開販賣第一、二級毒品（計6 次）犯行，犯意各別， 行為互異，應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕：
⒈被告前因施用毒品等案件，經本院先後以①104 年度訴字第 464 號判決處以期徒刑8 月確定、②104 年度訴字第508 號 判決處以有期徒刑7 月確定、③104 年度訴字第752 號判決 處以有期徒刑9 月確定；上開3 罪，經本院裁定應執行有期 徒刑1 年10月在案（下稱甲案執行）；又因施用毒品案件， 經本院以④105 年度嘉簡字第764 號判決處以有期徒刑3 月 確定（下稱乙案執行）；前開甲案（徒刑期間105 年3 月25
日至107 年1 月24日）、乙案（徒刑期間107 年1 月25日至 107 年4 月24日）接續執行，於106 年8 月16日假釋出監並 付保護管束，嗣其假釋遭撤銷而入監執行殘刑7 月7 日，迄 108 年1 月20日因縮短刑期執行完畢（後接續執行另案徒刑 至108 年12月20日）等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可查，是其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之6 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。本院審酌被告構成累犯之前案同係毒品案件 、故意犯罪而經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，並能因 此自我控管，卻故意再犯同屬毒品性質之本案（販賣毒品） ，足見前案徒刑執行並無成效，其對刑罰之反應力顯然較為 薄弱，均依累犯規定加重其最低本刑（法定刑為死刑、無期 徒刑部分依法不得加重），尚無所受刑罰超過所應負擔罪責 之情形（司法院釋字第775 號解釋理由參照）。 ⒉販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣3 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其 情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件 附表編號2 被告經查獲販賣第一級毒品僅1 次、對象僅1 人 ，相較於大量散播毒品之大、中盤毒販危害廣泛，其間顯然 有別，則被告所涉販賣第一級毒品犯行之情況及程度，尚非 極為重大，如就上開販賣第一級毒品之犯行，處以法定最低 刑度即無期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，犯罪 情狀既非全無可憫，客觀上仍過重，足以引起一般之同情， 就爰依刑法第59條規定酌量減輕之。
⒊附表編號1 、3 至6 部分，被告於偵、審中就上開販賣第二 級毒品犯行均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定（修正前後），減輕其刑，並與前揭累犯加重部分 ，依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分僅減輕其刑）。 ⒋至被告供稱毒品來源有李桂霖、「蔡佳宏」、綽號「俊仔（ 孫嘉駿）」、「強仔」、「散仔」之男子，惟未查獲等情， 有卷內相關資料等可按（見院卷第90頁、第92頁、第000-00 0 頁、第173-191 頁、第328 頁、第363-369 頁），併此敘
明。
㈥爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐 藥性，戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第一、二 級毒品以牟利，助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民之 身心健康，行為實不足取，其否認販賣第一級毒品，然偵、 審中均坦承販賣第二級毒品犯行之態度，配合警方查緝來源 （雖未能查獲），衡酌本件查獲販賣毒品次數6 次，乃施用 毒品同儕間交易互通有無，數量與金額非鉅，非專門販毒或 中上游盤商規模，綜合各次犯罪目的、手段、所得利益、對 社會所生危害，暨個人智識程度、經濟與生活狀況（參院卷 第341-342 頁審理筆錄所載）等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，暨被告所犯同屬販賣毒品類型，犯罪態樣、手段 及侵害法益相同，責任非難重複之程度較高，而為整體評價 ，慮及目前無其他需合併裁量之繫屬案件，基於訴訟經濟而 定其應執行刑。
四、沒收部分：
㈠未扣案之行動電話1 支（搭配門號0000000000、0000000000 之SIM 卡），分係被告使用、供附表各次聯繫販賣毒品所用 之物（參院卷第90頁、第92頁），仍應在各該罪項下，依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，並依刑法第38 條第4 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。另扣案之廠牌三星之行動電話1 支（見警 9063卷第30-33 頁；偵3361卷第45頁；院卷第13頁），尚無 證據證明係供本案犯罪所用之物（見院卷第90頁、第92頁、 第336 頁），復非違禁物，故不予諭知沒收。 ㈡被告就附表編號1 至6 販賣毒品犯行，依序取得4,000 元、 1,000 元、1,000 元、1,000 元、2,000 元、700 元，以上 雖未扣案，然係其販毒所得財物，不問其中成本若干，利潤 多少，亦均應依刑法第38條之1 第1 項及第3 項規定在各該 罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項（修正前後）、第17條第2 項（修正前後）、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官侯德人偵查起訴，由檢察官陳則銘到庭實行公訴。中 華 民 國 111 年 4 月 20 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳盈螢
法 官 王品惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日 書記官 李振臺
附表：
編 號 販毒者 購毒者 時間/ 地點 毒品種類 / 數量 交易價格 (新臺幣) 過程或聯絡方式 1 甲○○ 乙○○ 109 年7 月5 日/ 嘉義市○區○○路 000 號「胡永泰平 價咖啡」前 甲基安非他命 / 半錢 4,000 元 乙○○於該日13時34 分至14時4 分許持用 行動電話門號000000 0000與甲○○持用行 動電話門號00000000 00聯繫毒品交易事宜 ，雙方達成合意後， 並於左列時間、地點 ，完成如左之交易。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前） 罪名及宣告刑：甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案之 行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹枚） ，及犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 2 甲○○ 乙○○ 109 年7 月23日/ 嘉義市○區○○○ 路0 號「陳豐椰子 乳興業店」前 海洛因 / 1 包 1,000 元 乙○○於該日15時20 分至17時33分許持用 行動電話門號000000 0000與甲○○持用行 動電話門號00000000 00聯繫毒品交易事宜 ，雙方達成合意後， 並於左列時間、地點 ，完成如左之交易。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第1 項 罪名及宣告刑：甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案 之行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹枚 ），及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 甲○○ 乙○○ 109 年12月2 日/ 嘉義市東區垂楊路 與共和路之交岔口 處西藥房 甲基安非他命 / 1 包 1,000 元 乙○○於該日14時37 分至15時53分許持用 行動電話門號000000 0000與甲○○持用行 動電話門號00000000 00聯繫毒品交易事宜 ，雙方達成合意後， 並於左列時間、地點 ，完成如左之交易。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項 罪名及宣告刑：甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之 行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹枚） ，及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 4 甲○○ 乙○○ 109 年12月8 日/ 嘉義市西區林森西 路與中山路「萊爾 富便利超商」前 甲基安非他命 / 1 包 1,000 元 乙○○於該日16時58 分至17時15分許持用 行動電話門號000000 0000與甲○○持用行 動電話門號00000000 00聯繫毒品交易事宜 ，雙方達成合意後， 並於左列時間、地點 ，完成如左之交易。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項 罪名及宣告刑：甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之 行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹枚） ，及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 5 甲○○ 曾瑞娥 109 年11月5 日/ 嘉義縣○○鄉○鄉 村○○○00號之曾 瑞娥住處 甲基安非他命 / 1 包 2,000 元 曾瑞娥於該日12時11 分至26分許持用行動 電話門號0000000000 與甲○○持用行動電 話門號0000000000以 簡訊聯繫毒品交易事 宜，雙方達成合意後 ，並於左列時間、地 點，完成如左之交易 。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項 罪名及宣告刑：甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。未扣案之 行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹枚） ，及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 6 甲○○ 曾培火 109 年12月2 日/ 嘉義市東區宣信街 某土地公廟旁 甲基安非他命 / 1 包 700 元 曾培火於該日8 時16 分至51分許持用行動 電話門號0000000000 與甲○○持用行動電 話門號0000000000聯 繫毒品交易事宜，雙 方達成合意後，並於 左列時間、地點，完 成如左之交易。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項 罪名及宣告刑：甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。未扣案之 行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹枚） ，及犯罪所得新臺柒佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
附錄論罪科刑法條：
（109 年7 月15日修正施行前）
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項：（現行條文）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。