臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第260號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 蕭佩伶（原名蕭依均）
指定辯護人 梁家昊律師
被 告 廖家成
指定辯護人 趙彥榕律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第7936、9216、9467號），本院判決如下：
主 文
乙○○、甲○○共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，均累犯，各處有期徒刑陸月。
扣案如附表編號一所示第二級毒品均沒收銷燬之；如附表編號三所示之物沒收。
事 實
一、乙○○（原名蕭依均）、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，並經行政院 衛生署依藥事法規定明令公告為禁藥，非經許可，依法不得 轉讓，竟基於轉讓第二級毒品兼禁藥之犯意聯絡，於民國10 9年8月4日下午5時16分至26分間，由劉家宏（已歿）以Mess enger電話與乙○○持用之搭配門號0000000000號之行動電話 聯繫，欲向乙○○索討甲基安非他命，經乙○○應允，劉家宏又 於同日下午5時38分至晚間6時10分間，以Messenger電話與 乙○○持用之前揭行動電話聯繫，因乙○○忙著煮飯，遂由甲○○ 接聽，並與劉家宏約定見面之時間、地點，甲○○便至其與乙 ○○同居之房間內拿取乙○○所有、重量約半錢之甲基安非他命 1包，再駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往嘉義市 東區立人路彌陀夜市附近之全家便利超商，劉家宏另乘坐不 知情之陳○○駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車前往該處 ，甲○○即於同日晚間6時16分，在嘉義市東區立人路彌陀夜 市附近之全家便利超商對面，將甲基安非他命1包交付而轉 讓予劉家宏。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、本案所引用之供述證據，檢察官、被告乙○○、甲○○及其等之 辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷第97至98、219至2 21頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。 又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性
，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引 用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。二、前揭事實，業據被告乙○○、甲○○於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理時均坦承不諱（被告乙○○部分，見嘉中警偵字第10 90019356號卷【下稱警卷】第4至6頁，109年度偵字7936號 卷【下稱偵字卷】第110至111、178至179、184至185頁，本 院訴字卷第90至96、296至300頁；被告甲○○部分，見警卷第 20至22、25至26頁，偵字卷第113至114頁，本院訴字卷第21 5至218、300至303頁），並經證人陳○○於警詢時證述明確（ 見偵字卷第38至39、43頁），復有監視錄影器翻拍照片4張 、Messenger通話記錄翻拍照片2張、嘉義縣警察局中埔分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、車輛詳細資料報表2 份、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺灣嘉義 地方檢察署相驗屍體證明書各1份在卷可稽（見警卷第30至3 9、54至55頁，偵字卷第163至167、203頁），足認被告乙○○ 、甲○○之任意性自白與事實相符，應堪採信。三、至公訴意旨雖認定被告乙○○、甲○○所為，均係涉犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語，然查： ㈠轉讓或販賣毒品，在外觀上均有持有及交付毒品予他人之行 為，其構成要件具有相當之共同性，僅因行為人主觀上有無 營利之意圖，而異其法律上之判斷。故販賣毒品應以行為人 主觀上具有營利意圖為其重要之構成要件，若行為人並無營 利之意圖，縱有交付毒品予他人之客觀行為，亦不能遽依販 賣毒品罪責論擬（最高法院110年度台上字第3659號判決意 旨參照）。又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為， 觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原 價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，二者行為 互殊，且異其處罰。故行為人之有償交付毒品，是否具營利 之意圖，尤以同有施毒惡習之熟識間以低價交付微量毒品之 一次行為，究係互通有無之轉讓，或係基於營利意圖之販賣 ，攸關該罪成立與否之認定，涉及刑責大幅差距，事實審法 院對於此項主觀意圖之有無，自應依據嚴格證明法則，詳予 調查認定（最高法院110年度台上字第4109號判決意旨參照 ）。
㈡被告甲○○於109年8月4日晚間6時16分，將甲基安非他命1包交 付予劉家宏時，並未向劉家宏收取任何金錢，迄今未向劉家 宏收取金錢，亦未與劉家宏約定何時要收取金錢乙情，業經 被告乙○○、甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時前後 均供承一致且互核相符（被告乙○○部分，見警卷第5頁，偵 字卷第110至111、185頁，本院訴字卷第90、93、299至300
、304頁；被告甲○○部分，見警卷第21、25至26頁，偵字卷 第113頁，本院訴字卷第215至216、218、301、305頁），堪 信為真。被告乙○○、甲○○於109年8月4日晚間6時16分將甲基 安非他命交予劉家宏時，既未以金錢為對價，則被告乙○○、 甲○○是否具有販賣甲基安非他命予劉家宏之營利意圖，並非 殆然無疑。
㈢又就被告乙○○、甲○○與劉家宏議定交付甲基安非他命之過程 ：
⒈被告乙○○於警詢時供稱：劉家宏打電話給其，說要來市區 找其，其在忙，說等一下再講，後來劉家宏又打來，由被 告甲○○接電話，被告甲○○說劉家宏要調毒品等語（見警卷 第5頁）、於109年9月4日偵訊時供稱：劉家宏打電話說要 來市區找其其在煮飯，跟劉家宏說等一下再講，劉家宏一 直打，後來電話是被告甲○○接的，被告甲○○回來後才說跟 劉家宏見面，劉家宏跟他要了1包甲基安非他命，但沒有 拿錢等語（見偵字卷第110至111頁）、於110年2月24日偵 訊時供稱：劉家宏打電話要跟其調毒品，其跟劉家宏說好 ，要劉家宏過來，因為其要煮飯，所以劉家宏打電話過來 就變成被告甲○○接，被告甲○○也知道劉家宏是要來調毒品 。其單純是調貨給劉家宏，因為其也有跟劉家宏調過貨， 劉家宏曾經在其經濟不好時，拿毒品給其。例如劉家宏拿 半錢給其，之後其也拿半錢給劉家宏等語（見偵字卷第17 8至179、184至185頁）、於本院準備程序時供稱：劉家宏 於109年8月4日打電話給其，開口跟其要甲基安非他命， 要其幫忙，因為劉家宏以前有幫過其，其就說好，之後劉 家宏再打電話過來，因為其在忙，就由被告甲○○接電話， 以前劉家宏有拿甲基安非他命給其，是請其吃，所以後來 劉家宏不好過、開口跟其要毒品，其就拿給劉家宏。劉家 宏前兩天有打電話給其，要其幫忙，其有答應，其有跟被 告甲○○說劉家宏之前有幫過其，要還劉家宏人情，所以被 告甲○○也知道劉家宏在討人情，109年8月4日這次也沒有 打算再跟劉家宏收錢，這樣就算還清欠劉家宏的人情等語 （見本院訴字卷第90至93頁）、於本院審理時供稱：劉家 宏打電話給其，開口跟其要毒品，劉家宏說他過的比較不 好，問其有沒有，以前都是劉家宏拿給其，換其拿給劉家 宏。劉家宏沒有提到要其抵還之前拿給其的毒品，就是希 望其身上有毒品的話可以給他，其跟劉家宏也沒有談到何 時要還毒品或是給錢，劉家宏之前每次都是給其差不多半 錢，其就也給劉家宏半錢等語（見本院訴字卷第296至300 頁），是被告乙○○於警詢、偵訊時均供稱其於109年8月4
日前即有向劉家宏調過毒品，劉家宏於109年8月4日係欲 向其調毒品，迄本院準備程序及審理時則供稱因劉家宏前 曾請其施用毒品，其於109年8月4日交付甲基安非他命給 劉家宏是要還之前的人情等語，所述前後略有出入。 ⒉被告甲○○於警詢時供稱：劉家宏打來時，被告乙○○在煮飯 ，其就接聽，劉家宏問有沒有甲基安非他命可以先借，都 調不到貨，其當時身上還有甲基安非他命，所以就把甲基 安非他命借給劉家宏，當時沒有跟劉家宏收取金錢或代價 等語（見警卷第21頁）、於警詢時又供稱：劉家宏要向其 調1包甲基安非他命，但劉家宏說最近經濟比較不好要欠 著，其考量到之前向劉家宏調甲基安非他命時，劉家宏也 都沒有抬高價格賣其，所以其也先讓劉家宏欠著等語（見 警卷第25至26頁）、於偵訊時供稱：劉家宏問其身上有沒 有甲基安非他命先給他，是要跟其調毒品，調毒品就是其 先給劉家宏，之後再看要拿錢或還相同數量的毒品等語（ 見偵字卷第113至114頁）、於本院準備程序時供稱：劉家 宏在電話中說有跟被告乙○○說好，東西有準備好了，前幾 天被告乙○○就有跟其提到劉家宏有拿毒品請被告乙○○，要 還劉家宏人情，當時只剩下1包甲基安非他命，其認為該 包甲基安非他命就是要還劉家宏的人情等語（見本院訴字 卷第216至217頁）、於本院審理時供稱：劉家宏打電話說 有跟被告乙○○講好了，被告乙○○有跟其說過之前劉家宏有 東西給其與被告乙○○，要還給劉家宏，劉家宏現在不好過 ，等於是還劉家宏一個人情。其拿毒品給劉家宏時，劉家 宏沒有說何時要還毒品或是要給錢，其也沒有跟被告乙○○ 討論要跟劉家宏收多少錢，就是給劉家宏，沒有打算再跟 劉家宏要等語（見本院訴字卷第300至301、305至306頁） ，是被告甲○○於警詢、偵訊時亦先供稱劉家宏係要調毒品 或借毒品，於本院準備程序及審理時方提及要還人情給劉 家宏等語，與前揭被告乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序 及審理時供述之方向相同。
⒊而被告乙○○、甲○○係於109年9月3日遭查獲後，即於同日晚 間、109年9月4日接受員警詢問及檢察官訊問，彼時尚未 有接觸其他足以影響供述內容因素之機會，亦較無彼此直 接面對面仔細討論供述內容之可能，而被告乙○○、甲○○於 本院準備程序及審理時為供述時，分別係於110年8月20日 、110年9月22日、111年3月1日，距離本案查獲之日即109 年9月3日已經過約有1年，被告乙○○、甲○○又為夫妻，關 係緊密，自有充分之時間及機會得知對方供述之內容，本 院斟酌上情，認就被告乙○○、甲○○與劉家宏議定交付甲基
安非他命之過程，應以被告乙○○、甲○○於警詢、偵訊時供 稱劉家宏係向其等「調毒品」，而非僅係為償還先前積欠 劉家宏之人情，較為可採。
⒋至被告乙○○於警詢、109年9月4日偵訊時雖均供稱：其剛好 在煮飯，是被告甲○○接電話，被告甲○○事後才跟其說劉家 宏要調毒品等語（見警卷第5頁，偵字卷第110至111頁） 、被告甲○○於警詢、偵訊時供稱：劉家宏打來時，被告乙 ○○在煮飯，其就接聽，劉家宏要向其調甲基安非他命等語 （見警卷第21、25至26頁，偵字卷第113至114頁），然劉 家宏於109年8月4日下午5時16分撥打Messenger電話予被 告乙○○，無人接聽，被告乙○○於同日下午5時21分、23分 撥打Messenger電話予劉家宏，亦未接聽，劉家宏於同日 下午5時24分撥打Messenger電話予被告乙○○，無人接聽， 被告乙○○再於同日下午5時26分撥打Messenger電話予劉家 宏，兩人通話1分鐘，劉家宏於同日下午5時38分撥打Mess enger電話予被告乙○○，兩人通話2秒、25秒等情，有Mess enger通話記錄翻拍照片2張附卷可稽（見警卷第32至33頁 ），可知被告乙○○與劉家宏於109年8月4日之Messenger對 話，是由被告乙○○先以Messenger撥打電話與劉家宏通話 ，則被告乙○○於該日應有直接與劉家宏聯繫交付甲基安非 他命事宜，方為合理。又被告乙○○於110年2月24日偵訊、 本院準備程序及審理時均已供稱：劉家宏打電話要跟其調 毒品，其跟劉家宏說好，要劉家宏過來，因為其要煮飯， 所以劉家宏打電話過來就變成被告甲○○接，一開始劉家宏 打電話過來時是其接的等語（見偵字卷第178、184至185 頁，本院訴字卷第90至93、296至297、304頁）明確，此 為不利於被告乙○○之供述，衡情被告乙○○應無率爾為虛偽 陳述而陷己於不利之必要，且被告甲○○交付予劉家宏之甲 基安非他命1包係被告乙○○所有，此經被告乙○○、甲○○均 坦承無訛（見本院訴字卷第92、302頁），倘未經被告乙○ ○授意，被告甲○○應無任意拿取被告乙○○之甲基安非他命 交予他人之可能，堪認被告乙○○應已先於電話中答應要交 付毒品予劉家宏等情甚明。
⒌從而，劉家宏應係先在電話中與被告乙○○議定要向被告乙○ ○調毒品，經被告乙○○應允，劉家宏再次撥打電話來約定 見面之時間、地點時，因被告乙○○忙著煮飯，方由被告甲 ○○出面將甲基安非他命交予劉家宏等情，當可認定。 ㈣惟就劉家宏向被告乙○○、甲○○「調毒品」之真意，被告乙○○ 於警詢、偵訊時供稱：其之前向劉家宏調過2次毒品，當時 其經濟不太好過，所以劉家宏都叫其先拿去用，沒有談到錢
，其要拿錢給劉家宏，劉家宏說不用等語（見警卷第10至11 頁，偵字卷第111頁）、又於檢察官訊問何謂調貨時，供稱 ：劉家宏曾經在其經濟不好時，拿毒品給其等語，檢察官進 一步訊問稱「如果劉家宏有一次拿新臺幣（下同）5,000元 毒品給你們，後來有一次換成你們拿4,000元毒品給劉家宏 ，差1,000元如何處理」，被告乙○○答稱「我們沒有這樣， 我們是例如劉家宏拿半錢給我，以後我也拿半錢給他」（見 偵字卷第179頁），又被告乙○○於本院準備程序及審理時雖 辯稱其交付甲基安非他命係為還劉家宏人情，然就交易過程 仍供稱：因為之前劉家宏拿甲基安非他命給其，沒有金錢交 易，109年8月4日之前，劉家宏大概請其吃過2次甲基安非他 命，後來換劉家宏開口跟其要毒品，其就拿給劉家宏，不是 金錢交易等語（見本院訴字卷第90至91、298至299頁），而 被告乙○○供稱之前有向劉家宏調過毒品乙節，核與被告甲○○ 於警詢、偵訊時之供述相符（見警卷第25頁，偵字卷第113 至114頁），可知被告乙○○於109年8月4日前即有無償向劉家 宏取得甲基安非他命，次數有2次，每次數量約半錢，其與 被告甲○○於109年8月4日係交付約半錢之甲基安非他命予劉 家宏，數量已少於劉家宏先前無償交付予被告乙○○之甲基安 非他命數量，且被告乙○○所稱調毒品，係將與劉家宏先前每 次給付予其相同份量之毒品交予劉家宏，則被告乙○○、甲○○ 是否有從交付毒品予劉家宏之行為中牟利或賺取差價，容有 可議之處。又依據被告乙○○上開供述內容，其係之前曾無償 向劉家宏取得甲基安非他命，因劉家宏經濟狀況不佳，出於 吸毒友儕互助之心，方於109年8月4日交付甲基安非他命予 劉家宏，又未見其或被告甲○○有何向劉家宏收取金錢或約定 日後交付金錢之事，其基於協助友人度過毒癮之動機交付甲 基安非他命予劉家宏，當屬吸毒者間之互通有無，實難認被 告乙○○、甲○○有何刻意從中獲取利益之意思，況起訴書記載 被告乙○○、甲○○交付甲基安非他命予劉家宏之對價為「雙方 並有默契日後再行給付對價或交付相同數量之甲基安非他命 」，而被告乙○○、甲○○倘係與劉家宏約定日後再向劉家宏收 取相同數量之甲基安非他命，已難認被告乙○○、甲○○係基於 營利之意圖交付甲基安非他命，且公訴意旨亦未指明被告乙 ○○、甲○○日後欲向劉家宏收取之對價為何、該對價與其等於 109年8月4日晚間交付予劉家宏之甲基安非他命間是否有價 差，抑或僅係向劉家宏收取原價，實難逕認定被告乙○○、甲 ○○有意從中營利，此外亦無其他證據可以佐證被告乙○○、甲 ○○具有主觀上販賣之營利意圖，被告乙○○、甲○○此部分所為 ，應屬轉讓行為乙節無訛。
㈤至被告甲○○於警詢雖供稱：劉家宏問有沒有甲基安非他命可 以先借他，並說都調不到貨，其當時身上還有甲基安非他命 ，所以就把甲基安非他命借給劉家宏，當時沒有跟劉家宏收 取金錢或代價等語（見警卷第21頁）、又供稱：之前都是其 向劉家宏調甲基安非他命，只有劉家宏於109年8月4日要向 其調1包甲基安非他命，但因為劉家宏說最近經濟比較不好 要欠著，其考量到之前向劉家宏調甲基安非他命時，劉家宏 也都沒有抬高價格賣其，所以其也先讓劉家宏欠著等語（見 警卷第25至26頁）、於偵訊時供稱：劉家宏問其身上有沒有 甲基安非他命先給他，是要跟其調毒品，其也有跟劉家宏調 過毒品，調毒品就是其先給劉家宏，之後再看要拿錢或還相 同數量的毒品等語（見偵字卷第113至114頁），然劉家宏係 與被告乙○○議定要調毒品等情，業經本院認定如前，則被告 甲○○此部分供稱劉家宏是直接向其調毒品、借毒品等語，已 難遽信為真。況稽諸被告甲○○上開於警詢、偵訊時供述之內 容，被告甲○○是稱劉家宏向其借毒品、調毒品，其並未向劉 家宏收取價金，則被告甲○○是否有從中營利之意，並非無疑 ，且被告甲○○供稱：調毒品就是其先給劉家宏，之後再看要 拿錢或還相同數量的毒品等語（見偵字卷第113至114頁）， 足知被告甲○○所稱調毒品應係先將甲基安非他命交予劉家宏 ，日後再向劉家宏收取等量或等價之甲基安非他命，被告甲 ○○以相同份量之毒品及原價為對價，將甲基安非他命交予劉 家宏，亦無法遽認其有從中賺取價差或獲利之意圖。 ㈥本院綜合全部卷證，尚難認定被告乙○○、甲○○具有營利之意 圖，被告乙○○、甲○○之行為與販賣第二級毒品之行為有間， 公訴意旨此部分之認定，尚有未洽，被告乙○○、甲○○所為應 構成轉讓之行為。綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、甲 ○○之犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事 法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品條例第2條第2 項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例 第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於 管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由），自屬兼 具第二級毒品與禁藥之性質。其非法轉讓者，藥事法第83條 第1項及毒品條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於 同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。 實務依重法優於輕法及後法優於前法等法理，就轉讓甲基安 非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑 較重之藥事法第83條第1項規定論處；就轉讓甲基安非他命
達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品條例第8條第6 項規定加重其刑至2分之1，其法定刑已較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品條例第8條第6項規定論處。 關於法規競合選擇適用法律之判斷標準，法律既無明文規定 ，學說亦乏具體明確標準。本院向來適用重法優於輕法之原 則，以規範難以被所謂特別關係、補充關係或吸收關係涵蓋 之其他法規競合情形，堪謂具有法規競合「滯洪池」之功能 ，既無悖乎重複評價之禁止，亦符合充分評價之誡命，且可 避免刑罰不公，自屬正當合宜。況本院採用上述原則，作為 選擇法規競合適用法律之標準，迄今已久，實務運用並無困 擾。在相關法律及客觀環境毫無異動之情形下，殊不宜驟然 加以改變，以維法律適用之明確性與安定性。行為人轉讓甲 基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子 ，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條 第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。因轉讓禁藥罪之法定 刑為7年以下有期徒刑，得併5,000萬元以下罰金，較轉讓第 二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬 元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉 讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第108 9號裁定意旨參照）。經查，被告乙○○、甲○○轉讓甲基安非 他命予劉家宏之數量，並無證據可資證明已逾毒品危害防制 條例第8條第6項所定應予加重其刑之數量標準，劉家宏又為 成年人，依據上述說明，被告乙○○、劉家宏所為應論以藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡核被告乙○○、甲○○所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪。
㈢公訴意旨認被告乙○○、甲○○係犯販賣第二級毒品罪，尚有未 洽，惟其基本事實同一，爰依法變更起訴法條。 ㈣被告乙○○、甲○○間，就上開轉讓禁藥之犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告乙○○、甲○○轉讓甲基安非他命前持有之行為固為低度行 為，然高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用 完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再 行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有 禁藥之行為未設有處罰規定，故被告轉讓前持有甲基安非他 命之低度行為，不另論為轉讓之高度行為所吸收，併此敘明 。
㈥被告乙○○前因施用第二級毒品案件，經本院以108年度嘉簡字 第848號判決判處有期徒刑2月確定，於109年2月13日易科罰 金執行完畢；被告甲○○前因過失致死案件，經本院以101年
度交易字第164號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經臺灣高 等法院臺南分院以101年度交上易字第619號判決駁回上訴確 定，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以102年 度重訴字第7號判決判處有期徒刑2年2月確定，上開二案嗣 經本院以104年度聲字第356號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年，於104年12月8日縮短刑期假釋出監，在假釋中付保護管 束，並於105年11月12日保護管束期滿，所餘刑期內未經撤 銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可憑（見本院訴字卷第1 1至24頁），其等受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告乙○○、甲○○於上 開案件執行完畢後，未能自我控管以期順利復歸社會，竟於 5年以內再次犯本案之罪，又被告乙○○所犯均為同罪質之違 反毒品危害防制條例犯行，且其上開案件執行完畢迄本案再 犯，期間僅經過約6月，而被告甲○○所為均屬造成社會重大 潛在危險之罪，足見被告乙○○、甲○○對刑罰之反應力薄弱， 又本案縱予加重最低本刑，本院於法定刑內所為之量刑尚屬 合理，被告乙○○、甲○○之人身自由並無因此遭受過苛侵害或 超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項之規定 及參酌司法院釋字第775號解釋意旨，均加重其刑及最低本 刑。
㈦犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。又行 為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應 加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕 法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處， 如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。經查，被告乙○○、 甲○○就轉讓甲基安非他命予劉家宏之犯行，於偵查及本院審 理時均已自白，詳如前述，依據上開說明，均應依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈧被告乙○○、甲○○同時有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法 第71條第1項之規定先加後減之。
㈨至被告乙○○及辯護人雖均主張被告乙○○之毒品來源為「猴子 」即林○瑲等語（見本院訴字卷第80、94頁），然毒品危害 防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒 品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公 務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其
人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑 而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其 人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程 度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之 說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此 一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院108年度台 上字第3704號、102年度台上字第3494號判決意旨參照）。 經查，被告乙○○所稱之毒品來源林○瑲，經員警、檢察官進 行偵查後，檢察官就林○瑲涉嫌販賣第二級毒品予被告乙○○ 、甲○○之行為，以犯罪嫌疑不足為由而為不起訴處分，此有 嘉義縣警察局中埔分局刑事案件報告書、臺灣嘉義地方檢察 署檢察官110年度偵字第2304號不起訴處分書、臺灣高等檢 察署臺南檢察分署110年度上職議字第2609號處分書各1份附 卷可稽（見本院訴字卷第129至132、189至193頁），可見被 告乙○○、甲○○所供出毒品來源未具已達起訴門檻之充分之說 服力，與毒品危害防制條例第17條第1項所稱「查獲」之要 件不符，依據上開說明，被告乙○○、甲○○無法適用毒品危害 防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，併此敘明。 ㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命為危害國人身 心健康及社會秩序甚鉅之毒品兼禁藥，已遭國家嚴令禁止轉 讓，被告乙○○、甲○○竟仍罔顧國家杜絕毒品之禁令而轉讓甲 基安非他命予劉家宏，助長施用毒品行為，使他人身心健康 受害之外，並間接影響社會治安與健全發展，所為實屬不該 ，惟念及被告乙○○、甲○○犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被 告乙○○、甲○○轉讓禁藥兼毒品之種類、次數、數量、分工方 式、被告乙○○於本院審理時自承高中肄業、已婚、育有2名 未成年子女、目前從事賣鞋工作、被告甲○○於本院審理時自 承高中肄業、已婚、育有2名未成年子女、於入監服刑前為 司機之智識程度及生活狀況（見本院訴字卷第308頁）等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。五、沒收部分：
㈠扣案之白色結晶11包，其中如附表編號一所示10包（檢驗前 淨重合計12.591公克，檢驗後淨重合計12.464公克）經送鑑 定之結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有高雄市 立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽（見偵字 卷第163至167頁），又該等甲基安非他命與被告乙○○、甲○○ 轉讓予劉家宏之甲基安非他命是同一批購買，此經被告乙○○ 於本院審理時供述明確（見本院訴字卷第296頁），核屬本 案查獲之第二級毒品兼禁藥，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝前開第二級毒
品甲基安非他命之包裝袋10個，因依該等扣案物之狀態及現 今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之 外包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，爰依毒品危害防制 條例第18條第1項前段之規定，併宣告沒收銷燬及沒收之。 至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再 宣告沒收銷燬及沒收，附此敘明。
㈡又扣案之白色結晶11包中剩餘如附表編號二所示之白色結晶1 包（檢驗前淨重0.175公克，檢驗後淨重合計0.164公克）， 經送鑑定之結果，檢出第三級毒品2-f1uorodesch1oroketa mine成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書 1份附卷可稽（見偵字卷第163至167頁），當非本案轉讓剩 餘之甲基安非他命，核與被告乙○○、甲○○轉讓予劉家宏之甲 基安非他命無關，且該包第三級毒品檢驗前淨重為0.175公 克，其純質淨重顯未逾毒品危害防制條例第11條第5項所定 構成刑責之標準，是被告乙○○、甲○○縱另有持有第三級毒品 之行為，亦僅構成行政罰，扣案如附表編號二所示第三級毒 品，應由主管機關另循相關規定為行政沒入銷燬處分，爰不 宣告沒收銷燬。
㈢扣案如附表編號三所示搭配門號0000000000號之iPhone行動 電話1支（含SIM卡1張），為被告乙○○所有使用，此經被告 乙○○供述明確（見警卷第2頁），又該行動電話1支（含SIM 卡1張），係被告乙○○、甲○○用以與劉家宏聯繫轉讓及甲基 安非他命事宜時之聯絡工具，此業經本院認定如前，核屬被 告乙○○所有供犯本案轉讓禁藥兼第二級毒品罪所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。 ㈣又於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法 理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條 中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕 、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用 （最高法院109年台上大字第4243號裁定意旨參照），經查 ，被告乙○○、甲○○本案所為同時構成轉讓第二級毒品及轉讓 禁藥罪，屬法條競合，應論以轉讓禁藥罪，此均如前述，然 其性質上仍屬轉讓第二級毒品之罪，又刑法關於沒收之相關 規定於105年7月1日修正公布並施行後，沒收具有獨立效果 而非從刑，其本質上並非不能與論罪部分割裂適用，參酌上 開最高法院裁定意旨，本院認就如附表編號一、三所示之物 ，應優先擇效力較重之毒品危害防制條例相關規定諭知沒收 銷燬及沒收，併予敘明。
㈤扣案如附表編號四至八所示之物，均為被告甲○○所有並於施 用毒品時使用之工具，此經被告乙○○、甲○○供述明確（見警
卷第2、18至19頁），核與本案犯行均無直接關連，亦難認 係供本案犯罪所用、預備之物或犯罪所生之物，又非違禁物 ，爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官徐鈺婷到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 12 日 刑事第六庭 審判長法 官 王慧娟
法 官 林富郎
法 官 官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 4 月 12 日 書記官 李彥廷
附表：
編號 物品名稱 備註 一 扣案甲基安非他命10包（含包裝袋10個，檢驗前淨重合計12.591公克，檢驗後淨重合計12.464公克） 本案查獲之第二級毒品，見偵字卷第163至167頁。 二 扣案第三級毒品2-f1uorodesch1oroketamine1包（含包裝袋1個，檢驗前淨重0.175公克，檢驗後淨重合計0.164公克） 與本案無關，見偵字卷第163至167頁。 三 扣案搭配門號0000000000號之iPhone行動電話1支（含SIM卡1張） 被告乙○○所有供本案犯罪所用之物。 四 扣案吸食器2組 被告甲○○所有，與本案無關。 五 扣案斜削吸管4支 六 扣案玻璃球8個 七 扣案夾鏈袋1包 八 扣案K盤1個 附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。