臺灣嘉義地方法院刑事判決
108年度訴字第857號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 許永鵬
選任辯護人 沈宜禛律師(法扶律師)
被 告 蕭美芳
選任辯護人 王正明律師(法扶律師)
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（108年度偵字第1954、2030號、108年度毒偵字第718號），本
院判決如下：
主 文
蕭美芳犯附表一編號１、２、５、７、８、至「主文」欄所示之罪，各處附表一編號１、２、５、７、８、至「主文」欄所示之刑。其餘被訴部分均無罪。
許永鵬犯附表一編號２至６、８至、至「主文」欄所示之罪，均累犯，各處附表一編號２至６、８至、至「主文」欄所示之刑。其餘被訴部分均無罪。
未扣案蕭美芳犯罪所得之新臺幣壹萬壹仟元、許永鵬犯罪所得之新臺幣肆仟貳佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號４、５、７、８之物均沒收。扣案如附表二編號１至３、９所示之物均沒收銷燬。 犯罪事實
一、許永鵬前因施用毒品，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用 之傾向，於民國105年7月7日釋放出所，並由臺灣嘉義地方 檢察署檢察官以105年度毒偵字第433號為不起訴處分確定， 蕭美芳與許永鵬均明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第 2條所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣、施用，且經 衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項 所稱之禁藥，不得擅自非法轉讓，竟為下列犯行： ㈠蕭美芳意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以附表一編 號1、7、12「犯罪事實」欄所示之方式，販賣第二級毒品甲 基安非他命與附表一編號1、7、12所示之人。 ㈡蕭美芳、許永鵬均意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯
絡，以附表一編號2、8、11「犯罪事實」欄所示之方式，販 賣第二級毒品甲基安非他命與附表一編號2、8、11所示之人 。
㈢許永鵬意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以附表一編 號3、4、6、13、14「犯罪事實」欄所示之方式，販賣第二 級毒品甲基安非他命與附表一編號3、4、6、13、14所示之 人。
㈣許永鵬意圖營利，與姓名年籍不詳、綽號「金光」之成年男 子基於販賣第二級毒品之犯意，以附表一編號9「犯罪事實 」欄所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與附表一編 號9所示之人。
㈤蕭美芳、許永鵬基於轉讓禁藥之犯意聯絡，以附表一編號5、 10「犯罪事實」欄所示之方式，轉讓禁藥甲基安非他命與附 表一編號5、10所示之人。
㈥許永鵬復基於施用第二級毒品之犯意，以附表一編號15「犯 罪事實」欄所示之方式施用第二級毒品。
二、嗣經警於108年3月5日持本院核發之搜索票，至蕭美芳位於 嘉義市○區○○○路000號2樓之5之住所、及許永鵬位於嘉義市○ 區○○路000號之168之住所執行搜索，扣得附表二編號4、5、 7、8所示之物，復經警徵得許永鵬之同意，於同日下午5時 許採集許永鵬之尿液檢體送驗，結果呈現安非他命、甲基安 非他命陽性反應，而蕭美芳於未經有偵查犯罪職權之機關或 公務員發覺其附表一編號1、2、7之犯行前，許永鵬於未經 有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其附表一編號6、11、1 3之犯行前，即均向司法警察警員供述該部分犯行而自首接 受裁判，因而查獲。
三、案經嘉義市政府警察局刑事警察大隊、嘉義市政府警察局第 二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
被告蕭美芳與其辯護人對於本判決下列所引用證據，均同意 有證據能力並得作為判斷之依據（見本院卷一第184至193頁 ）。而被告許永鵬與其辯護人雖對於本判決下列所引用證據 ，於準備程序中均不爭執證據能力（見本院卷一第143頁） ，然嗣於本案審理中，被告許永鵬之辯護人復具狀主張同案 被告蕭美芳與證人王奕翔、戊○○、甲○○、己○○、丙○○於警詢 中之證述無證據能力，另證人王奕翔於偵訊中所為證述未經 對質詰問，不得作為有罪判決之依據（見本院卷三第154、2 31頁）；被告許永鵬之辯護人又於本院111年3月16日審理中
主張：不同意證人王奕翔警詢、偵訊中所述之證據能力，另 不同意證人戊○○、甲○○、己○○、丙○○警詢所述之證據能力（ 見本院卷六第30至32頁），惟證人甲○○於本案偵查中，未曾 接受過警詢，是本案證據並無證人甲○○於警詢所為之證述， 先予敘明。再查：
一、被告蕭美芳、許永鵬自白或不利於己之供述之證據能力： 被告2人就其等被訴本案犯行所為之自白或不利於己之供述 ，均未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白 係遭施以任何不正方法所取得，經與本案其他事證互佐而得 認與事實相符，均得為證據。
二、卷附鑑定書之證據能力：
按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照 ）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關 、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦 理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳 聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，有最高法院 96年度台上字第2860號判決意旨可參。臺灣檢驗科技股份有 限公司108 年3 月20日KH/2019/00000000號濫用藥物檢驗報 告（含尿液採證同意書、嘉義市政府警察局刑事警察大隊查 獲毒品案件採集尿液送驗姓名對照表，見嘉市警刑大偵三字 第1081802805號卷第20至22頁）是被告許永鵬經警於108 年 3 月5 日查獲後，再徵得其同意採集其尿液檢體，送請上開 機關檢驗是否含有法定毒品成分或代謝物成分，由該機關所 出具之鑑定結果。觀諸上開檢驗報告就其鑑定品項、方法及 結果均有記載，形式上觀之並無闕漏，揆諸前揭說明，上開
檢驗報告係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。三、證人己○○、王奕翔、戊○○、丙○○於警詢中所為證述之證據能 力：
被告許永鵬之辯護人主張證人己○○、王奕翔、戊○○、丙○○警 詢中之證述無證據能力，而證人己○○、王奕翔、戊○○、丙○○ 於嗣後偵訊或審理中經檢察官命其具結後所為證述內容，與 其警詢中所為證述相符，自不具備刑事訴訟法第159條之2「 證明犯罪事實存否所必要」之要件，是本院認就上開證人警 詢所為證述，就認定被告許永鵬之犯罪事實部分即無證據能 力。
四、證人己○○、王奕翔於偵訊中經具結所為證述之證據能力： 被告許永鵬之辯護人雖對於證人王奕翔於偵訊中經具結所為 證述，主張未經被告對質詰問，不得作為有罪判決之依據， 然：
㈠證人己○○於偵訊中所為關於附表一編號3、6犯罪事實之證述 ，是經過檢察官命其以證人身分具結所為證述，被告許永鵬 與其辯護人並未釋明該等證述有何顯不可信之情事，應有證 據能力。且就證人己○○關於附表一編號3、6所為證述部分， 並經傳喚於109年11月4日審理期日到庭作證並接受對質詰問 ，自屬經合法調查並得作為有罪判斷之依據。
㈡證人王奕翔於偵訊中所為證述，係經檢察官命其具結後，以 證人所為之證述，依刑事訴訟法第159條之1之規定，除被告 或辯護人釋明該等證述有何顯不可信之情形外，當然具有證 據能力。而被告許永鵬之辯護人雖以該等證述，因為證人王 奕翔未經對質詰問，不得作為判斷之依據，然本案被告許永 鵬或其辯護人始終並未曾向本院聲請傳喚證人王奕翔到庭作 證進行交互詰問（見本院卷四第8頁），關於證人王奕翔此 一人證自無到庭行對質詰問之證據調查程序之必要，就其前 於偵查中經具結所為證述，經依刑事訴訟法第165條第1項規 定進行調查後，即屬有證據能力並經合法調查，而得作為判 斷依據之證據。
㈢證人戊○○於偵訊時，經檢察官命其以證人身分具結後，其中 關於附表一編號1、2、11之犯罪事實所為之證述，依刑事訴 訟法第159條之1第2項規定，均具有證據能力。且關於附表 一編號1所示犯罪事實僅認被告蕭美芳為行為人，就此部分 ，被告蕭美芳與其辯護人並未爭執此部分證述之證據能力或 聲請傳喚證人戊○○到庭作證；另附表一編號2之犯罪事實認 被告蕭美芳、許永鵬均為行為人，但被告蕭美芳、許永鵬或 其等之辯護人亦未爭執證人戊○○此部分證述之證據能力或聲 請傳喚證人戊○○到庭作證，關於證人戊○○於偵查中經具結後
，對於附表一編號1、2所示犯罪事實所為證述自無到庭行對 質詰問之證據調查程序之必要，就證人戊○○先前於偵查中經 具結所為證述，經依刑事訴訟法第165條第1項規定進行調查 後，即屬有證據能力並經合法調查，並得作為判斷依據之證 據。至於起訴書附表一編號3、4所載犯罪事實既經被告許永 鵬予以爭執僅有1次，且被告許永鵬與其辯護人聲請傳喚證 人戊○○到庭作證，證人戊○○並經傳喚而於109年5月26日審理 期日到庭作證接受對質詰問，其偵訊中所為證述自屬具有證 據能力且經合法調查之證據，而得作為有罪判斷之依據。五、被告2人以外之人於審判外陳述之證據能力： 本案下列引用其餘被告2人以外之人於審判外之供述，雖均 屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序及審判 期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以 之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 認前揭證據資料亦有證據能力。
六、附表二所示物品之證據能力：
附表二編號4、5、7、8所示之物，均是司法警察持本院所核 發搜索票前往被告蕭美芳、許永鵬上址住所執行搜索取得之 物，有本院108年度聲搜字第154號搜索票、嘉義市政府警察 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、嘉義市政 府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見嘉市警刑大偵 三字第10818010229號卷第97至103、115至123頁），該等物 品均非屬供述證據之性質，且依被告蕭美芳、許永鵬所述， 與其等本案犯罪事實具有關聯性，復無事證足認係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，無依法應予 排除之情事，均得作為證據。
參、施用毒品追訴要件之說明：
一、被告許永鵬為本判決附表一編號15之施用第二級毒品犯行時 ，毒品危害防制條例第20條第1至3項原規定「犯第10條之罪 者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法 庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期 間不得逾2月。」、「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（ 地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒 人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或 不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者 ，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭 ）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無 繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。」、「依前 項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再
犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。」，另同條例第2 3條第1、2項原本規定「依第20條第2項強制戒治期滿，應即 釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年 法庭）為不付審理之裁定。」、「觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法 院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理。」。嗣 毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，上開規定於同 年7月15日施行，修正施行後之該條例第20條第3項修正為「 依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年 後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」，同條例第23 條第1項修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年 法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」。再參酌最高法院10 9年度台上字第3826號判決意旨與毒品危害防制條例第35條 之1之規定，可知上開法律修正是對於施用毒品者強調「治 療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、 勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰 間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒 品者重生。故除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命 附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施 用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察 、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後， 於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘 於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀 察、勒戒或強制戒治之治療，對於戒除毒癮不易者，唯有以 機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或 改善其至完全戒除毒癮。對於毒品條例第20條第3項及第23 條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以 「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即應 給予施用毒品者以上開定期治療模式之處遇，不因其間有無 犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響等旨。然若被告 本次施用毒品往前回溯3年內，曾有觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放，則屬「3年內再犯」而應依法追訴。二、觀諸被告許永鵬之臺灣高等法院被告前案紀錄表，其前因施 用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，於105年5月25日入 所接受觀察、勒戒之執行，嗣因認無繼續施用之傾向，於同 年7月7日釋放出所，並由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第433號為不起訴處分確定，而其附表一編號15
所示施用第二級毒品之時間為108年3月3日，與其前次觀察 、勒戒釋放出所之日期間隔未逾3年，自屬「3年內再犯」之 情形，而應依法追訴，是檢察官就此部分提起公訴，於法並 無不合。
肆、實體認定：
一、認定附表一各次犯行之依據與理由：
㈠附表一編號1之犯罪事實，業據被告蕭美芳於警詢、偵訊、準 備程序及審理時均自白不諱（見嘉市警刑大偵三字第108180 10229號卷第41頁；108年度偵字第1954號卷第107頁；本院 卷一第155、184頁；本院卷三第9、80頁；本院卷四第297、 308頁），並有證人戊○○於警詢、偵訊中之證述可佐（見108 年度偵字第1954號卷第38頁正反面、第44頁反面），且有附 表二編號4、5、7所示之物扣案可憑。
㈡附表一編號2之犯罪事實，迭據被告許永鵬於偵訊、本院訊問 、準備程序、審理時（見108年度偵字第1954號卷第68頁； 偵聲卷第19頁；本院卷一第140頁；本院卷二第10頁；本院 卷三第9、83頁；本院卷四第6、161頁；本院卷六第28頁） 、被告蕭美芳於警詢、偵訊、準備程序及審理時（見嘉市警 刑大偵三字第10818010229號卷第41頁；108年度偵字第1954 號卷第107頁；本院卷一第155、184頁；本院卷三第9、80、 84頁；本院卷四第6、308頁）均自白不諱，並有證人戊○○於 偵訊、本院審理中之證述可佐（見108年度偵字第1954號卷 第44頁反面；本院卷二第19至30頁），且有附表二編號4、5 、7所示之物扣案可憑。至於被告蕭美芳於被告許永鵬所涉 案件審理時雖曾證稱其與證人戊○○在全家便利商店交易部分 ，記得有1次沒有收到現金（見本院卷二第66至67頁），然 被告蕭美芳於警詢中時即明確供稱：戊○○在107年10月15日 下午5時許，在嘉義市自強街195巷口前全家便利商店面交， 其以3,000元向伊購買第二級毒品，還有一次在10月28日下 午5時許也是以3,000元向伊購買第二級毒品，這次伊叫許永 鵬去送的，許永鵬再收回3,000元全額交給伊等語（見嘉市 警刑大偵三字第10818010229號卷第41頁），而被告許永鵬 先前於本院訊問時供稱：107年10月28日蕭美芳賣3,000元給 戊○○，是伊拿貨去給戊○○，但錢就由蕭美芳收走等語（見偵 聲卷第19頁），堪認被告蕭美芳就在其位於嘉義市自強路租 屋處巷口便利商店各次與證人戊○○交易第二級毒品，均有收 訖販賣價款。且衡以常情，毒品具有量少價高之特性，倘若 購毒者有積欠購毒價款未償付，販賣毒品之人恐會不甘自負 虧損而持續與相同之購毒者交易，則證人戊○○如就其在上開 便利商店向被告蕭美芳購買第二級毒品，曾有賒欠價款之情
形，被告蕭美芳應無繼續與之交易毒品之可能，而不至於會 有附表一編號11所示再次販賣第二級毒品與證人戊○○之可能 。是以，難認被告蕭美芳於被告許永鵬所涉案件中證述其曾 有1次未收訖價款乙節可信。
㈢附表一編號3之犯罪事實，業據被告許永鵬於警詢、偵訊、本 院羈押訊問、準備程序、審理均自白不諱（見嘉市警刑大偵 三字第10818010229號卷第7頁；108年度偵字第1954號卷第2 2頁反面；聲羈卷第21頁；偵聲卷第19頁；本院卷一第140頁 ；本院卷二第10、163頁；本院卷三第9頁；本院卷四第6、1 61頁；本院卷六第28頁），並有證人己○○之證述可佐（見10 8年度他字第348號卷第90頁反面；本院卷三第191至194、19 7、200至203頁）。至於被告許永鵬雖然辯稱此次並未向證 人己○○收到錢，然證人己○○於本院審理時證稱其是於與被告 許永鵬見面交易第二級毒品之前，先行依照被告許永鵬之指 示為之儲值遊戲點數，況且，第二級毒品甲基安非他命向來 為我國政府所嚴格查緝，並不得任意交易，所以具有量少價 高之特性，若購毒者有積欠購毒價款始終並未給付，販賣毒 品者勢因不甘自蒙虧損而持續與相同之購毒者交易，而證人 己○○如就附表一編號3之過程確有被告許永鵬所辯賒欠價款 始終未付之情形，被告許永鵬當無繼續與之交易毒品之可能 ，而不至於會有附表一編號6所示再次販賣第二級毒品與證 人己○○之可能。是以，難認被告許永鵬所辯此次未收訖價款 乙節可信。
㈣附表一編號4之犯罪事實，業據被告許永鵬於警詢、偵訊、本 院羈押訊問、準備程序、審理中均坦承不諱（見嘉市警刑大 偵三字第10818010229號卷第8頁；108年度偵字第1954號卷 第22頁反面；聲羈卷第21頁；本院卷一第140頁；本院卷二 第10、162頁；本院卷三第9頁；本院卷四第6、161頁；本院 卷六第28頁），並有證人丙○○之證述可佐（見108年度他字 第348號卷第111頁反面；本院卷三第16至19、124至125頁） ，且有附表二編號8所示之物扣案可憑。被告許永鵬雖於準 備程序中曾辯稱：此次是丙○○要拿錢還蕭美芳，但丙○○只能 先還一部分，蕭美芳要伊下去向丙○○收錢，伊下去之後向丙 ○○表示蕭美芳在睡覺，丙○○說要還蕭美芳的錢不夠，但又要 向蕭美芳拿毒品，伊就自己上樓，後來蕭美芳有拿1包有包 東西的衛生紙要伊拿去給丙○○，沒有收錢云云（見本院卷二 第161至162頁），但同案被告蕭美芳始終否認有參與此次犯 行，且亦難認定同案被告蕭美芳有參與此次販賣第二級毒品 之犯行（詳如後述），且被告許永鵬先前於108年3月6日本 院羈押訊問中，對於此次有向證人丙○○取得500元乙節並未
為否認之表示（見聲羈卷第21頁），則其後辯稱此次並未向 證人丙○○收取金錢，難認可信。
㈤附表一編號5之犯罪事實，業據被告許永鵬於偵訊、準備程序 、審理中（見109年度偵字第1954號卷第67至68頁；本院卷 一第140頁；本院卷二第10頁；本院卷三第9、83頁；本院卷 四第6、161頁；本院卷六第28頁）及被告蕭美芳於準備程序 、審理中（見本院卷一第184頁；本院卷三第9頁；本院卷四 第6、297、307頁）均自白不諱，並有證人王奕翔之證述可 佐（見108年度偵字第1954號卷第34頁反面）。 ㈥附表一編號6之犯罪事實，業據被告許永鵬於警詢、準備程序 、審理中自白不諱（見嘉市警刑大偵三字第10818010229號 卷第9頁；本院卷一第140頁；本院卷二第10、162至163頁； 本院卷三第9、83頁；本院卷四第6、161頁；本院卷六第28 頁），並有證人己○○之證述可佐（見108年度他字第348號卷 第90頁反面；本院卷三第191至192、194至199頁），且有附 表二編號8之物扣案可憑。
㈦附表一編號7之犯罪事實，業據被告蕭美芳於警詢、準備程序 及審理中自白不諱（見嘉市警刑大偵三字第10818010229號 卷第51頁；本院卷一第155、184頁；本院卷三第9、80頁； 本院卷四第6、307頁），並有證人邱俊嘉於警詢、偵訊中之 證述可佐（見108年度偵字第1954號卷第51頁、第54頁反面 、第62頁反面），且有附表二編號4、5所示之物扣案可憑。 ㈧附表一編號8之犯罪事實，業據被告許永鵬於偵訊、本院訊問 、準備程序與審理中（見108年度偵字第1954號卷第68頁； 偵聲卷第19頁；本院卷一第140頁；本院卷二第10頁；本院 卷三第9、83頁；本院卷四第6、161頁；本院卷六第28頁） 、被告蕭美芳於準備程序及審理中（見本院卷一第155、184 頁；本院卷三第9、84頁；本院卷四第6、307至308頁）均自 白不諱，並有證人王奕翔於偵訊中之證述可佐（見108年度 偵字第1954號卷第35頁），且有附表二編號4、5、8所示之 物扣案可憑。
㈨附表一編號9之犯罪事實，業據被告許永鵬於警詢、偵訊、本 院訊問、準備程序及審理中自白不諱（見嘉市警刑大偵三字 第10818010229號卷第9頁；108年度偵字第1954號卷第23頁 ；聲羈卷第21頁；本院卷一第142頁；本院卷二第10、165至 166頁；本院卷三第9、83頁），並有證人丙○○之證述可佐（ 見108年度他字第348號卷第111頁反面；本院卷三第22至24 、113至119、129至131頁），且有附表二編號8所示之物扣 案可憑。至於被告許永鵬雖嗣後主張其如附表一編號9所為 僅係為證人調貨，應僅構成轉讓第二級毒品、禁藥罪或幫助
施用第二級毒品云云，然：
⒈毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以意圖營利而販 賣毒品為其犯罪構成要件，且按受施用毒品者委託，代為 向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取 價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取 價款，二者同具有向毒販取得毒品後交付買受人並收取代 價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售毒品者抑 或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。如行為人單純 意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施 用者代購毒品之情形，固僅屬幫助施用行為。惟若意圖營 利，而基於與販售毒品者間之犯意聯絡，代為交付毒品予 施用者，始為共同販賣行為（最高法院111年度台上字第1 385號判決意旨可參）。又販賣毒品與無償轉讓、合資購 買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係 不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣 、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪 之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬 販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實（最高法院110年度 台上字第3525號判決意旨可參）。刑事法上所謂「販賣」 ，係指行為人意圖營利，而以有償之方式出售某物與他人 而言，至於若是無償或是行為人主觀上並無營利之意圖， 僅屬「轉讓」行為。而「營利意圖」，除行為人對其主觀 上有此意圖自承不諱外，該等意圖具備與否因涉及人之主 觀認知，惟有從行為人之外在表徵及其行為客觀情況加以 綜合認定，至於與行為人立於相對地位之需用毒品者，對 行為人主觀上是否具備營利意圖，乃至於實際上是否確有 利可圖，通常無從獲悉。且販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，毒品因而具有量微價高之特性，亦無公定價格， 可任意分裝增減分量及調整純度，每次買賣之價格、數量 ，更可能隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供出毒品來源之可能風險評估等諸多因素，而異其標準並 機動調整，近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定 日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無 不嚴加查緝，有償供應毒品之行為在通常情形下當係以牟 利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，倘若無 利益可圖，應無甘冒被他人供出或遭檢警查緝法辦之危險 而平價供應他人施用或單純居中聯繫之理。而於認定行為 人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該 交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等
客觀情狀，以為判斷之依據（最高法院105年度台上字第1 282號判決意旨參照）。
⒉被告許永鵬①於偵訊中自承：108年2月24日這次是在紅龍遊 藝場向「金光」購買的，伊再拿去給丙○○，丙○○後來有多 拿200元給伊，算是伊的跑路費等語（見108年度偵字第19 54號卷第23頁），②又於本院訊問時自承：2,000元伊是交 給遊藝場的「金光」，毒品是「金光」交給伊，伊再拿給 丙○○，丙○○事後有給伊200元加油用等語（見聲羈卷第21 頁），③再於本院準備程序中供稱：伊與「金光」比較熟 ，「金光」只會和比較熟的人交易等語（見本院卷二第16 5至166頁）。而證人丙○○於審理中具結證稱：伊不認識「 金光」，也沒有跟「金光」買過安非他命，伊沒有見過「 金光」，但是聽過，並沒有拜託許永鵬向「金光」買安非 他命，伊有另外給許永鵬200元，是因為許永鵬有跟伊一 起跑這一趟，所以才給許永鵬200元加油，伊在全家等許 永鵬，許永鵬說不會很遠，後來伊等了1個多小時，許永 鵬表示是因為在等毒品的上游，伊不知道許永鵬是向誰拿 的等語（見本院卷三第23至24、118頁）。則附表一編號9 被告許永鵬取得毒品來源之人，證人丙○○僅曾耳聞而不認 識，該毒品來源者亦僅願意與較為熟識之人進行交易，被 告許永鵬與「金光」較為熟識，從而被告許永鵬才有可能 與「金光」接觸取得第二級毒品甲基安非他命轉交付給證 人丙○○，證人丙○○未能與「金光」取得聯繫並逕自向該人 購買第二級毒品甲基安非他命。被告許永鵬居中接受證人 丙○○之要求，進而向「金光」取得第二級毒品甲基安非他 命，顯然截斷證人丙○○向「金光」取得第二級毒品甲基安 非他命之機會，若非被告許永鵬居中，證人丙○○也無可能 向「金光」取得第二級毒品甲基安非他命。易言之，證人 丙○○此次僅有與被告許永鵬聯繫接洽才有向「金光」取得 第二級毒品甲基安非他命之可能。且上開交易過程甚為周 折、耗時，倘若被告許永鵬並未獲得任何利益，應無可能 自行耗費時間、勞力等成本，僅為證人丙○○代為向「金光 」取得第二級毒品，甚至因其甚長時間在外為證人丙○○奔 波，徒增其個人遭查緝之風險。則被告許永鵬就附表一編 號9所為，顯然是與「金光」共同基於販賣第二級毒品之 犯意聯絡，而由其擔任證人丙○○與「金光」之間毒品買賣 之中介，將所收取款項交付「金光」，並將「金光」所欲 交付之第二級毒品1包轉交給證人丙○○。況且，被告許永 鵬除了向證人丙○○取得2,000元之外，更額外取得200元， 雖然被告許永鵬原向證人丙○○取得之2,000元已全數交付
「金光」，復無從證明被告許永鵬就上開2,000元或其向 「金光」取得並轉交給證人丙○○之第二級毒品甲基安非他 命1包有獲得何等利益，或「金光」有給予被告許永鵬何 等利益或好處，但被告許永鵬既另有取得200元，被告許 永鵬更曾自承此筆款項是證人丙○○補貼之跑路費，證人丙 ○○也證稱此筆額外費用支付是因被告許永鵬為其周折奔波 而支付，堪認被告許永鵬取得之200元乃其獲利所在，除 堪認被告許永鵬就附表一編號9之過程客觀上確實有獲取 利益，而被告許永鵬收下該筆200元之舉，更徵被告許永 鵬主觀上亦有營利之意圖。
⒊至於證人丙○○之後雖另證稱：伊是請許永鵬幫忙向別人買 等語（見本院卷四第113、117至119頁），然即使證人丙○ ○嗣後所稱過程屬實，但購毒者對於其取得毒品之人是否 有營利意圖，並無法明確獲悉，自無從拘泥於購買毒品者 與提供毒品者原先接洽之用字遣詞即認提供毒品者所為究 為販賣或轉讓，再依前述，被告許永鵬於附表一編號9所 示之過程中確實有收取利益，其主觀上亦堪認有營利意圖 ，故縱使證人丙○○原先是向被告許永鵬要求協助向他人購 買毒品，亦於被告許永鵬對於附表一編號9所為構成販賣 第二級毒品之判斷並無影響。
㈩附表一編號10之犯罪事實，業據被告許永鵬於偵訊、準備程 序、審理中（見109年度偵字第1954號卷第67至68頁；本院 卷一第140頁；本院卷二第10頁；本院卷三第9、83頁；本院 卷四第6、158頁；本院卷六第28頁）及被告蕭美芳於準備程 序、審理中（見本院卷一第184頁；本院卷三第9頁；本院卷 四第6、297、307頁）均自白不諱，並有證人王奕翔之證述 可佐（見108年度偵字第1954號卷第34頁反面）。 附表一編號11犯行之認定：
⒈附表一編號11之犯罪事實，業據被告許永鵬於警詢、偵訊 、準備程序及審理中（見嘉市警刑大偵三字第1081801022 9號卷第10、15頁；108年度偵字第1954號卷第70頁；本院 卷一第141頁；本院卷二第10、11頁；本院卷三第9、83頁 ；本院卷四第6、161頁；本院卷六第28頁）及被告蕭美芳 於偵訊、準備程序及審理中（見108年度偵字第2030號卷 第26頁；本院卷一第155、184頁；本院卷三第9、84頁； 本院卷四第6、307至308頁）均自白不諱，並有證人戊○○ 於偵訊、審理中之證述可佐（見108年度偵字第1954號卷 第44頁反面；本院卷二第、19至27、34至47頁），且有附 表二編號4、5、7之物扣案可憑。
⒉起訴書雖認證人戊○○於108年2月下旬某日，在嘉義市○區○○
路000號2樓5與嘉義市○區○○○路000號，分別購買第二級毒 品甲基安非他命1次，認被告許永鵬、蕭美芳就此共有起 訴書附表一編號3、4所示2次共同販賣第二級毒品之行為 。且被告許永鵬於警詢中雖稱：108年2月底中午12時，在 嘉義市○區○○○路000號2樓5屋內，以1,000元賣給「小林」 1包安非他命毒品，後又在樓下購買1小包2,000元安非他 命毒品，但2,000元還沒付等語（見嘉市警刑大偵三字第1 0818010229號卷第10頁），然其於偵訊中稱：108年2月底 在興業西路住處，賣給戊○○1,000元安非他命，是伊交給 戊○○，毒品是蕭美芳的，錢是蕭美芳拿走，在樓下賣給戊 ○○1,000元安非他命，是戊○○跟蕭美芳聯絡的，錢也是交 給蕭美芳，伊只是負責拿毒品給戊○○等語（見108年度偵 字第1954號卷第70頁），又於本院準備程序時供稱：伊於 108年3月5日警詢時所述在興業西路140號2樓5屋內與樓下 賣毒品給「小林」是同一天的事情，「小林」來的時候， 伊東西不夠，只能先給一半，後來蕭美芳的朋友過來，所 以伊就在2樓窗戶叫「小林」再上來，補上本來不足的部 分等語（見本院卷一第141頁），被告許永鵬前、後所述 並非一致。另證人戊○○於警詢、偵訊中僅係由司法警察、 檢察官就被告許永鵬於警詢中所供情節加以詢問、訊問，