臺北高等行政法院判決
110年度訴更一字第65號
111年3月10日辯論終結
原 告 李又佑
訴訟代理人 邢建緯 律師
陳婉寧 律師
被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 徐衍璞
訴訟代理人 謝承哲
何彥宗
謝文健
上列當事人間因退伍事件，原告提起行政訴訟，本院前以109年
度訴字第1176號裁定駁回後，經最高行政法院廢棄發回，本院更
為判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告畢業於陸軍軍官學校102年班，並自民國102 年7月1日起服常備軍官役。其於107年8月17日在臺中市○○區 ○○街0段000號前，駕駛自用小客車與機車騎士發生碰撞，經 警到場實施酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.18毫 克(下稱系爭案件)，經所隸單位陸軍航空第602旅(下稱602 旅)，以107年8月22日令核定原告1次受記大過2次之懲罰， 繼以107年8月30日令核定其不適服現役之評鑑。呈經被告依 陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第15條第1項第5 款規定，以107年10月2日國陸人勤字第1070029720號令(下 稱原處分)，核定原告不適服現役退伍，以107年10月16日零 時生效。嗣原告以原處分有重大明顯瑕疵為由，委由律師以 109年8月13日函請求被告確認原處分無效，經被告以109年8 月31日函復未予允許，乃提起本件行政訴訟。二、原告主張略以：
㈠、被告誤認原告有酒後駕車情事，而對原告作成2大過處分，已 有違誤，嗣又據以認定原告不適服現役作成原處分，兩造對 原處分之效力既有爭執，而其不明確之狀態，既影響原告軍 人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，足使原告在 法律上之地位有受侵害之危險，且得以對於被告之確認判決 除去之，足見原告有即受確認判決之法律上利益。又原告認 原處分合於行政程序法第111條第7款規定，有重大明顯瑕疵
而屬無效，於提起本件訴訟前，已向被告請求確認原處分無 效而未被允許，合於行政訴訟法第6條第2項規定之確答先行 程序。
㈡、被告認為原告因系爭案件，涉犯刑法第185條之3第1項第2款 之公共危險罪，依國軍軍風紀維護實施規定(下稱風紀維護 規定)第24點第㈡款第3項規定，核予1次記大過2次處分，並 據以作成原處分。嗣原告始收到臺灣臺中地方檢察署檢察官 於107年10月30日就系爭案件作成之107年度偵字第25215號 不起訴處分書，該處分書認定：「又佐以證人劉綉麗於警詢 中陳稱伊當時是逆向行駛，而與要右轉的被告對撞等語，是 依證人之陳述，已難認本件交通事故之發生，係被告酒後駕 車所致，實難僅憑交通事故之發生，即遽認定被告有何不能 安全駕駛之情事」等語，可見該次交通事故並非因原告酒後 駕車而肇事，肇責非在原告，不符風紀維護規定上開所定之 處罰要件，此乃顯而易見之觀點，且原告並非飲酒後立即駕 車，而係時隔9小時之久，才有駕駛情形。被告不僅疏未注 意原告並無肇責，且非酒後駕車，亦未敘明風紀維護規定第 24點第㈡款第3項所指「因酒後駕車而肇事」之要件，是否包 含無肇責之酒後駕駛人，遽為原處分，其重要觀點相互矛盾 ，而有行政處分内容不明確之情形，具有重大明顯之瑕疵。 又服役條例第15條第3項規定，未依招生簡章服滿役期者應 予賠償，應僅限於同條第1項第10款任官服役滿1年提出申請 者。原告係因被告以服役條例第15條第1項第5款規定核予不 適服現役退伍，並非依同條項第10款規定提前申請退伍，被 告要求原告給付軍費生公費待遇賠償，顯有適用法規錯誤之 情形，自有重大瑕疵之事由。再原告退伍後，現仍任公務員 ，並未辜負國家栽培，與服役條例第15條第1項第10款之立 法理由及規範目的有間，原處分自有重大瑕疵。綜上，原處 分既有多項適用法規顯有錯誤情形，自屬具有重大明顯之瑕 疵，依法當屬無效等語。為此聲明求為判決：確認原處分無 效。
三、被告則略以：原處分係因系爭案件，原告雖未構成公共危險 罪，惟其酒測值達0.18毫克，縱係酒精殘值，仍係酒後駕車 ，無刑事責任不代表即無行政責任，依道路交通安全規則第 114條第2款、風紀維護規定第24點第㈠款及陸海空軍懲罰法 第15條第12款後段規定，602旅據以審認原告構成服用酒類 而違法駕駛交通工具之違失行為，核予原告大過2次懲罰， 並召開不適服現役人評會，評鑑原告不適服現役，程序並無 不法，被告遂以原處分核定原告退伍，形式上並無任何人一 望即知之重大明顯瑕疵。況原告對602旅核予大過2次懲罰及
原處分，均未提起訴願救濟，可見其對酒後駕車違失行為乃 不否認，迄至109年10月12日始提起本件訴訟，顯已逾30日 訴願救濟期間，其目的係不願償還於所受領之公費待遇及津 貼，遑論原告現能於内政部空勤總隊服務，乃過往軍中之專 業訓練及教育，實不可取等語抗辯。為此聲明求為判決：駁 回原告之訴。
四、本院查：
㈠、本件相關法律規定及說明：
⒈行政訴訟法第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或 可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得 提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」此即確 認訴訟補充性原則，目的在使原告提起更直接、更有效之訴 訟類型，避免增加法院之負擔，亦在避免原告規避撤銷訴訟 或其他訴訟所應遵守之特別規定，是確認訴訟並非用以補救 遲誤撤銷訴訟、課予義務訴訟救濟期間之手段，若原告怠於 提起訴願或其他相類之救濟，聽任行政處分確定，嗣再以無 起訴期間限制之確認訴訟，向行政法院主張行政處分違法， 非但有違訴願前置主義，且提起行政爭訟之法定期間亦形同 虛設，有害法律秩序之安定性，故於原得提起撤銷訴訟之情 形下，因遲誤救濟期間而提起確認行政處分違法訴訟，即為 法所不許。至無效之行政處分，係自始、當然無效，確認行 政處分無效訴訟並非補充性訴訟，不適用確認訴訟補充性原 則。本件原告起訴主張原處分有行政程序法第111條第7款所 定之重大明顯瑕疵，應屬無效等情，並說明其已向被告為確 認原處分無效之先行程序，且未被允許，此有正誠法律事務 所109年8月13日函(本院前審卷第17-21頁)、被告109年8月3 1日函(本院前審卷第23-24頁)在卷可據，是其已符合提起確 認行政處分無效之起訴要件，合先敘明。
⒉行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者 ，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以 證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能 實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違 背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專 屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之 瑕疵者。」所謂無效之行政處分，係指行政行為雖有行政處 分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確 定不生效力。基於維護法律安定性、公益性，學說及各國立 法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外， 宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作 為認定標準之理論基礎。是依行政程序法第111條之規定，
行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外， 尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定 ，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。行政處分是否具 有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法 律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能 力者之認識能力決定之，其簡易標準即係普通社會一般人自 行政處分記載之內容，一望即可知悉其瑕疵為判斷標準。易 言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕 疵，如行政處分之瑕疵尚未達到重大、明顯之程度，一般人 對其違法性之存在與否猶存懷疑，須經實質審查始能知悉者 ，基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被廢 棄前依然有效，僅係得否撤銷之問題而已(最高行政法院109 年度判字第60號、第247號判決意旨參照)。㈡、上開事實概要欄所述之事實，有臺灣臺中地方檢察署檢察官1 07年度偵字第25215號不起訴處分書(本院前審卷第29-31頁) 、酒精測定紀錄表(不起訴卷第12頁)、事故現場照片(不起 訴卷第18-22頁)、偵訊筆錄(不起訴卷第37頁)、602旅107年 8月22日令暨附件(本院前審卷第55-58頁)、602旅107年8月3 0日令暨附件(本院前審卷第59-61頁)、原處分(本院前審卷 第63-69頁)等件在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪認為真。 經查：
⒈服役條例第2條規定：「陸海空軍軍官、士官服役，依本條例 之規定；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、第7 條規定：「常備軍官役，以適齡國民或現役或後備之士官、 士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備軍 官教育，期滿合格者服之。」、第15條第1項第5款規定：「 常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：五、 年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經 人事評審會考核不適服現役。」、陸海空軍軍官士官服役條 例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第十五條所定 退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名 冊，層報國防部或各司令部核定：四、依第四款至第六款、 第九款或第十款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理 。」稽此規定可知，陸海空軍常備軍官因個人因素1次受記 大過2次以上，如經考核評鑑為不適服現役者，由所隸單位 層報國防部或各軍種司令部核定辦理退伍。準此，揆諸原處 分關於「主旨：核定裝甲兵上尉李又佑『不適服現役』退伍， 以民國107年10月16日零時生效，請照辦。說明：一、依貴 屬陸軍航空第六○二旅民國107年9月14日陸航翌仁字第10700 02930號呈副本辦理。二、李員因一次受大過兩次處分，依『
陸海空軍軍官士官服役條例』第15條第5款及其施行細則第15 條第2項規定，核予『不適服現役』退伍。復依服役條例第23 條第1項第1款辦理退伍給與之核發。三、相關退除給與發放 如次：……」之相關記載，被告依服役條例第15條第1項第5款 規定，核定原告不適服現役退伍以107年10月16日0時生效， 除漏載服役條例第15條「第1項」，尚不影響原處分之效力 外，原處分在形式上並無令任何人一望即可知悉之重大明顯 瑕疵，原告泛指原處分有重要觀點相互矛盾，且處分内容不 明確云云，容屬誤會，尚非可採。
⒉陸海空軍懲罰法第2條規定：「本法所稱現役軍人，指依兵役 法或其他法律服現役之軍官、士官及士兵。」、第15條第12 款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：十 二、無照駕駛動力交通工具或服用酒類而違法駕駛交通工具 。」、第29條規定：「中將以下懲罰之權責及程序，於施行 細則中定之。」、第30條第3項前段、第4項前段分別規定： 「同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序 。」、「調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、 罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關 (構)、部隊或學校召開評議會決議之。」、陸海空軍懲罰法 施行細則第2條規定：「本法第二十九條所定之中將以下之 懲罰權責，區分如下：一、將級重要軍職之撤職、降階，由 總統核定，將級一般軍職之撤職、降階，由國防部部長核定 。二、各級指揮官或主官之懲罰權責，如權責劃分表。於國 防部以外機關(構)及行政法人任職、服役之中將以下現役軍 人，其懲罰權責，由所屬機關(構)及行政法人準用前項規定 ，由相當層級之主官核定。」、行為時即106年5月19日修正 之風紀維護規定第24點規定：「酒後駕駛交通工具懲罰基準 ㈠凡酒後駕駛交通工具，經憲兵、警察機關確認屬實者，依 陸海空軍懲罰法論處。㈡前款懲罰基準如下(如附表2-1)：…… 3.無論吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度多寡，凡因酒後 駕車而肇事者。除依陸海空軍刑法第54條規定，移送法辦外 ，並依下列基準懲罰：⑴志願役人員核予一次記大過兩次處 分。……㈤志願役人員由單位依陸海空軍軍官士官考績條例及 其施行細則、志願士兵服役條例及強化國軍志願役軍官士官 及士兵考評具體作法，依權責召開人評會，議決汰除或續服 現役。……」基此，被告認定原告該當服役條例第15條第1項 第5款所定應予退伍之要件，無非以原告於系爭案件之行為 ，經所隸單位602旅核定1次受記大過2次之懲罰處分，繼之 核定其不適服現役之評鑑，而原告1次受記大過2次之懲處， 為不適服現役決定之基礎事實；亦即，受核令1次記大過2次
之不適服現役決定，該1次記大過2次之處分合法性，當足以 影響不適服現役決定，進而影響原處分。又前開1次記大過2 次處分之作成，乃係因原告駕車發生交通事故，經警到場測 得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.18毫克之情事，被告主張 縱係酒精殘值，仍係酒後駕車而肇事，無刑事責任不代表即 無行政責任，原告則陳稱：風紀維護規定第24點第㈡款第3項 所定「因酒後駕車而肇事」，應為酒後駕車行為及駕車致人 受傷之結果，二者同時滿足，始符合該規定，原告既無駕車 致人受傷之結果發生，自不構成該項規定等語在卷(見本院 更審卷第84頁)，可見行為時風紀維護規定第24點第㈡款3.所 定「因酒後駕車而肇事」之要件解釋與適用是否以行為人酒 後不能安全駕駛車輛因而肇事為限，以及行為人酒後駕車致 人受傷是否須負過失責任之事實認定，此為前揭1次記大過2 次處分合法性之審認問題，而此等爭議係須經事實調查及法 令解釋始能查明得知之瑕疵事由，無從就原處分形式外觀直 接判斷，顯非一般人一望即可得知之重大明顯瑕疵。從而， 諸此瑕疵是否存在，核係判斷其是否已達動搖原處分之適性 法，得否提起撤銷訴訟請求撤銷違法處分之問題，非屬行政 程序法第111條第7款所定之無效事由。原告執此主張原處分 有重大明顯瑕疵而無效，亦有誤解，洵無足採。㈢、綜上所述，原處分並無行政程序法第111條第7款所定無效事 由，原告訴請確認原處分無效，為無理由，應予駁回。㈣、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，均 與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日 臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜
法 官 劉正偉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日 書記官 鄭聚恩