最 高 行 政 法 院 判 決
109年度年上字第270號
上 訴 人 金勤生等86人（詳附表）
共 同
訴訟代理人 陳漢笙 律師
李漢中 律師
何姿穎 律師
被 上訴 人 國防部
代 表 人 邱國正
被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會
代 表 人 馮世寬
被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會
代 表 人 周志宏
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華
民國109年8月13日臺北高等行政法院107年度年訴字第124號判決
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、程序部分
㈠按民事訴訟法第233條第1項、第2項：「訴訟標的之一部或訴 訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充 之。」「當事人就脫漏部分聲明不服者，以聲請補充判決論 。」以上規定，依行政訴訟法第218條為行政訴訟法所準用 。查本件附表編號39劉守仁於原審係訴請撤銷民國107年6月 25日國人勤務字第1070009882號函（原審卷第67頁）及107 年7月25日國人勤務字第1070012053號函（原審卷第75頁） ，惟原判決之主文、理由欄僅有就劉守仁原判決附表二所列 107年6月25日國人勤務字第1070009882號函處分，以欠缺權 利保護必要駁回，未於原判決附表三或理由欄論及劉守仁另 收受之107年7月25日國人勤務字第1070012053號函處分，故 原判決顯然脫漏裁判劉守仁107年7月25日國人勤務字第1070 012053號函部分，參照前揭行政訴訟法第218條準用民事訴 訟法第233條第1項、第2項規定，上訴人訴請撤銷既及於此 ，即應以聲請補充判決論。爰就此部分另送原審法院續行調 查判決之，先予敘明。
㈡被上訴人國防部之代表人原為嚴德發，其後變更為邱國正； 被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基金會） 之代表人原為周弘憲，嗣變更為周志宏，茲據新任代表人具
狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
㈠緣上訴人等86人原係軍職人員，前經被上訴人國防部依原陸 海空軍軍官士官服役條例（下稱舊法），核定於107年6月30 日前退伍生效，並支領退除給與。嗣被上訴人國防部依107 年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官 服役條例（下稱新法）第26條及第46條等規定重新審定，乃 以107年6月25日函分年調整渠等自107年7月至117年6月及11 7年7月起之退除給與（由於本件上訴人部分除收受107年6月 25日函處分外，尚有後經被上訴人另行發函撤銷此一公函並 另為處分之情形，而每位上訴人起訴請求撤銷之處分，其範 圍未盡相同，有就107年6月25日函起訴請求撤銷者，亦有未 為如此請求者；為便於理由之梳理，爰將經起訴之原判決附 表二、附表三所示107年6月25日函下合稱原處分一）。 ㈡其中，被上訴人國防部發現原判決附表一編號2、14、16、19 、21、31、33、36、38、41、47、50、52、53、56、57、61 、63、64、67、73、84、85等23人（下稱張豪傑等23人）所 受107年6月25日函之退除給與計算錯誤，乃分別以如原判決 附表三列載渠等姓名之該欄位所對應之「原處分書日期文號 」欄所示之函文（下合稱原處分二，與原處分一合稱原處分 。應先為說明者，原判決附表二所列編號11、22、24、25、 37、51、66、78等8人亦經被上訴人另以處分撤銷原處分一 ，惟其等起訴並未就後處分請求撤銷，故本件原處分二並未 包括渠等8人之後處分；另原判決附表二編號39劉守仁之後 處分未經原審判決而有脫漏，應由原審補充判決，亦非本件 原處分二之範圉內）變更107年6月25日函內容。上訴人不服 ，就原處分提起訴願，分別經如原判決附表二、附表三所示 之訴願決定（下合稱訴願決定）不受理及實體駁回，上訴人 仍不服，循序提起行政訴訟，聲明㈠訴願決定及原處分均撤 銷。㈡被上訴人國防部應依舊法所審定之項目及金額，作成 給付上訴人退除給與之處分。㈢被上訴人國軍退除役官兵輔 導委員會（下稱退輔會）及基金會，在被上訴人國防部依據 前項聲明作成處分後，應依舊法，給付上訴人依新法審定所 產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差 額按年息5％計算之利息。經原審分別以原判決附表二部分無 權利保護必要駁回、原判決附表三部分以無理由駁回後，上 訴人仍不服，提起本件上訴。
三、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決 所載。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠按憲法第78條、司
法院釋字第185號解釋意旨，個案審理應適用之法律，倘經 大法官作成合憲解釋，行政法院即應受解釋意旨之拘束，即 須以經大法官認為合憲之法律作為審判之依據。立法委員江 啟臣、林德福等多人，認新法相關規定違反法律不溯及既往 原則、信賴保護原則、比例原則，侵害受規範對象之服公職 權、平等權、工作權及財產權等，分別聲請釋憲，經司法院 大法官作成釋字第781號解釋在案。其解釋意旨略以：「新 法第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及 第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信 賴保護原則、比例原則尚無違背。新法第26條第4項規定， 與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。新法第29條 第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦 未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。 新法第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背 。新法第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信 賴保護原則及比例原則均尚無違背。新法第54條第2項規定 ，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」㈡上訴人鍾緒 藻、陶和銀及羅雲霞（下合稱鍾緒藻等3人）向原審提起撤 銷訴訟之法定不變期間，均自訴願決定發生送達效力之翌日 起算至同年11月19日屆滿。惟上訴人鍾緒藻等3人遲至107年 12月3日始向原審提起行政訴訟，有原審收文戳可按，核已 逾2個月之法定期限，其提起本件訴訟，顯非合法，且其情 形已無從補正，應予駁回。㈢如原判決附表二所示上訴人陳 沐承、丁大中、邵曉春、黃釧釗、朱招忠（下合稱陳沐承等 5人）爭訟之原處分一，既為被上訴人國防部依新法第26條 、第46條等規定重新審定退除給與，而仍按原支領金額發給 ，且為上訴人所是認，無致上訴人陳沐承等5人之權利或利 益受損害情事，自無據以提起行政訴訟之訴訟實益，其訴即 無理由，欠缺權利保護必要，應予駁回。另如原判決附表二 所示上訴人張豪傑等19人爭訟之原處分一，既經被上訴人國 防部以後處分撤銷在案，則原處分一已不存在，揆諸本院10 8年度判字第293號、100年度判字第703號判決意旨，應認上 訴人張豪傑等19人提起本件訴訟即欠缺權利保護要件，已無 訴訟實益，應予以判決駁回。㈣上訴人主張如原判決附表三 所示原處分以及新法規定有違憲爭議部分，依據釋字第781 號解釋並未違憲：軍公教人員所取得退伍除役、退休給與， 為具有財產權性質之給付請求權，然應依其財源是否係軍公 教人員在職時所提撥，而受不同層級之保障。又制度性保障 並非絕對保障，為確保退休制度永續運作，以新法規定為必 要及適度之調整與改革，合乎憲法第23條所定法律保留及比
例原則，且與信賴保護原則無違，亦不致使公務員退休制度 所涉及之服公職權利之核心領域根本欠缺，是新法規定並無 違背憲法所定制度性保障之旨意。新法規範之退除給與法律 關係，跨越新、舊法規施行時期。於新法施行後，始依新法 規定之退伍除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否 超過依新基準計算之退休所得。上開規定係將新法規適用於 舊法規施行期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退 除給與法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及 既往原則。原對退伍除役人員較為有利之退撫制度有其時代 背景，嗣因社會變遷而衍生諸多未必合理之現象。對原退除 給與作適度之調降係為達成平緩服役年資相同、職階亦相同 之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異 等目的，整體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共 利益，且上開規定已設有適度減緩受規範對象之生活與財務 規劃所受衝擊之措施。是所採手段未逾越必要之程度，得認 與信賴保護原則、比例原則尚無違背。㈤本件上訴人訴之聲 明第二項，經原審於言詞辯論程序時闡明此項聲明之訴訟種 類及請求權依據，是否曾向被上訴人依法申請，上訴人複代 理人當庭答稱略以：「訴之聲明第二項之訴訟種類是課予義 務訴訟，以前沒有申請過，在訴願時一併主張，請求權依據 是舊法第23條。」等語。是上訴人未經申請，即向原審提起 課予義務訴訟，揆諸行政訴訟法第5條、第107條第1項第10 款規定，其起訴屬不備要件，且其情形不能補正，應予駁回 。再按本院97年度裁字第2148號裁定意旨，上訴人主張請求 被上訴人國防部作成前揭行政處分之實體法依據為舊法第23 條規定，惟該規定既因新法於107年6月21日修正公布、107 年7月1日施行，原規定已失其效力，自不能認上訴人有何公 法上請求權，得援引為上訴人此部分請求之依據。從而，上 訴人無向被上訴人國防部請求作成前揭特定內容行政處分之 公法上請求權基礎。綜上，上訴人未曾依法申請，起訴已不 合法，又況，上訴人並無公法上之請求權，其起訴請求判決 如前開聲明所示，為無理由，應併以判決駁回。至上訴人訴 之聲明第三項請求被上訴人退輔會及基金會補發退除給與差 額部分，觀諸其起訴意旨，乃是以課予義務訴訟有理由為前 提，被上訴人退輔會及基金會始有給付之義務，而上訴人訴 之聲明第一項、第二項均經原審駁回，則上訴人訴之聲明第 三項自亦失所附麗，並無公法上不當得利可言，應一併予以 駁回。又上訴人之訴為一部不合法，部分無理由，惟為求卷 證合一，避免救濟途徑歧異，爰併以判決駁回等語。五、上訴意旨略謂：
㈠釋字第781號解釋形式上悖於法定程序，實體解釋內容更有未 盡符法制之虞，審諸湯德宗大法官於該號解釋所提出之部分 不同意見書，詳述該解釋逸脫憲法解釋流程，且以「國家就 是沒錢」作為審查理由，實難贊同。
㈡參諸吳陳鐶大法官於上開解釋之部分不同意見書，退除給與 為遞延薪資之給付，且國家為軍職人員之雇主，卻溯及減少 對軍職人員之退除給與，與憲法保障人民服公職權、財產權 及國家應對軍人退役後之就養予以保障之意旨不合。黃璽君 大法官於其不同意見書亦提及，政府以預算提撥退撫基金， 此係共同提撥制下政府之法定義務，非恩給制，且不得以政 府預算支應為由，輕易減少退役者已取得之退除給與。 ㈢林俊益大法官於其部分不同意見書亦稱：依一般人民的觀點 ，「由政府負最後支付保證責任」係指當退撫基金不足以支 付軍公教人員之退休金時，由政府保證負責支付到底，年改 三解釋竟認並未排除政府得採行其他因應措施處理基金收支 不足之情形，果爾，上開法律規定就已不符法律明確性原則 ，蓋人民實無法理解該規定應如此解釋。黃璽君大法官之部 分不同意見書更稱：此無異於政府得自行免除支付保證責任 。
㈣林俊益大法官上開部分不同意見書中提及，在銓敘部核定軍 公教人員退休或退伍除役之行政處分生效時，軍公教人員之 退休（伍）金請求權就已經確定，屬業已終結之法律關係， 不適用其後施行的年改三法，否則即違反法律不溯及既往原 則。合前所述，釋字第781號解釋於程序上及實體上均有違 憲之虞，原判決逕以該解釋為據，堪信確有判決違背法令， 應予廢棄等語。
六、本院判斷如下：
㈠本件原判決附表三部分（編號58除外）：
1.上訴人均為軍職人員，於107年6月30日前分別經被上訴人 國防部依舊法核准退伍，並支領退除給與。嗣被上訴人國 防部依新法第26條及第46條等規定作成原處分，重新計算 其退除給與，分年調整107年7月起至117年6月止及117年7 月1日起之退除給與。其後被上訴人國防部復以原處分二 變更上訴人張豪傑等23人所受107年6月25日函，被上訴人 退輔會則分別依上開合法有效之處分內容發給退除給與， 為原審所確定之事實，核與卷內證據資料相符，且為兩造 所不爭。上訴人提起本件訴訟，對上訴人所受原處分所為 事實之認定及適用新法之結果本身均不爭執，惟爭執上開 處分所適用之新法第26條及第46條等規定牴觸憲法，致上 開處分違憲。原判決就此論明：釋字第781號解釋意旨認
「新法第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項 前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則 ，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。新法第26條第 4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背 。新法第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工 作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權 之意旨尚無違背。新法第46條第5項規定，與憲法保障財 產權之意旨尚無違背。新法第47條第3項規定，無違法律 不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背 。新法第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財 產權無涉。」故被上訴人國防部作成如原判決附表三所示 原處分，業經釋字第781號解釋作成合憲解釋，被上訴人 國防部依新法重新計算退休處分如原處分附表，於法並無 違誤等語，而駁回其撤銷訴訟，並無不合。至上訴人訴之 聲明第二項及第三項部分，原審以該等聲明未經申請，且 新法施行後原規定已失其效力，並無公法上請求權，而駁 回其此部分之訴，經核亦無違誤。
2.上訴意旨主張釋字第781號解釋，形式上悖於法定程序， 實體解釋內容更未盡符法制等語，並執大法官之部分不同 意見書指摘原判決違背法令。惟按：
⑴憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法 律及命令之權。」第173條規定：「憲法之解釋，由司 法院為之。」第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴 觸發生疑義時，由司法院解釋之。」第79條第2項規定 ：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事 項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司 法院大法官之職掌。司法院依上開規定所為之解釋，有 拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項， 應依解釋意旨為之，經司法院釋字第185號解釋在案。 上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。 ⑵法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法 公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定 法律為違憲而逕行拒絕適用；又該法律如經司法院作成 解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束 ，於審理個案時，依解釋意旨為之；且於該解釋作成後 ，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已 有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司 法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何 人民或機關持歧異之見解不予遵守。
⑶再則，原司法院大法官審理案件法第14條第1項前段規定
：「大法官解釋憲法，應有大法官現有總額2/3之出席 ，及出席人2/3同意，方得通過。」第17條第1項規定： 「大法官決議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大 法官對該解釋之協同意見書或不同意見書，一併由司法 院公布之，並通知本案聲請人及其關係人。」司法院大 法官審理案件法施行細則第16條規定：「關於解釋原則 及解釋文草案之議決，依本法第14條之規定行之。關於 案件是否受理及解釋理由書草案文字之議決，以出席大 法官過半數之同意行之。」第17條第1項第1款規定：「 關於解釋原則及解釋文草案之可決人數，依下列各款之 規定：一、憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，依本 法第14條第1項前段之規定。」第18條規定：「（第1項 ）大法官贊成解釋文草案之原則，而對其理由有補充或 不同之法律意見者，得提出協同意見書。（第2項）大 法官對於解釋文草案之原則，曾表示不同之法律意見者 ，得提出一部或全部之不同意見書。……」第20條規定： 「（第1項）大法官會議通過之解釋文及解釋理由書公 布時，應記載解釋文通過時之主席及出席大法官之姓名 。（第2項）大法官協同意見書或不同意見書，除逾期 提出或提出後聲明不發表者外，應與前項解釋文及解釋 理由書一併公布，並記明提出者之姓名。……」可知，司 法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋， 其解釋文係經過特別多數決所通過，其解釋理由書則係 經過普通多數決所通過，參與審理之大法官對於該解釋 案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及 解釋理由書內；至於大法官之意見書，只是個別或數名 大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己 立場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘 束力，更無從執以否定解釋之效力。
⑷查新法係於107年6月21日修正公布，除第26條、第37條 、第45條及第46條自107年7月1日施行，其餘條文自107 年6月23日施行，旋經立法委員江啟臣等38人以新法第3 條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項、第29 條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5 項、第47條第3項及第54條第2項規定，變更軍官士官退 除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制 退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與 作為退休撫卹基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員 ，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則 ，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公
職權、工作權及平等權，聲請解釋。司法院嗣於108年8 月23日公布釋字第781號解釋之解釋文及解釋理由書， 依前揭說明，解釋文及解釋理由書當係依大法官之多數 決而形成，縱有大法官持不同意見，亦不減損解釋對於 全國各機關及人民之拘束力，原審及本院自均應受其拘 束，於審理本件時，依解釋意旨為之。依前揭說明，上 訴意旨指摘遵守釋字第781號解釋之原判決違法，並無 可採。
㈡本件原判決附表二鍾緒藻等3人、陳沐承等5人、張豪傑等19 人所受原處分一部分：
關於原判決附表二所示上訴人部分，原審以原判決附表二所 示鍾緒藻等3人起訴逾期而不合法，應予駁回，陳沐承等5人 ，仍按原支領金額發給，並無損害或侵害其公法上權利可言 ；張豪傑等19人原處分一已經後處分變更，仍訴請撤銷效力 已解消之原處分一，均屬無權利保護之必要，其訴無理由予 以駁回。本件上訴意旨固係對於原判決全部所為，惟並未依 行政訴訟法第242條規定，就關於原判決附表二所示此等部 分上訴人請求遭駁回部分，主張究違背何項法令條款及其具 體情事，是上訴人此部分上訴為不合法，爰併以判決駁回。七、據上論結，本件上訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴 訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟 法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 林 玫 君
法官 洪 慕 芳
法官 李 玉 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日 書記官 高 玉 潔