最高法院民事判決 111年度台上字第311號
上 訴 人 森榮營造有限公司（下稱森榮公司）
法定代理人 楊芳銘
訴訟代理人 林世勳律師
上 訴 人 嘉義縣布袋鎮公所（下稱布袋鎮公所）
法定代理人 陳鳳梅
訴訟代理人 曾錦源律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國110年8
月25日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（108 年度建上更
一字第4號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由
一、上訴人森榮公司主張：
㈠兩造於民國97年7月7日簽訂工程契約（下稱系爭契約），由 伊承攬對造上訴人布袋鎮公所發包之「龍宮溪排水系統（大 寮地區）-東港里村落圍堤改善工程（第一期A標）」（下稱 系爭工程），決標金額新臺幣（下同） 6,152萬元，開工日 為同年月11日，工期395日曆天。
㈡開工後，迭因布袋鎮公所遲未完成土地徵收取得用地等協力 義務、屢變更設計等不可歸責於伊之事由，致要徑作業受阻 ，而停工及展延工期共406 天，較原工期增加約1.027848倍 ，應以該比例按系爭契約結算明細總表記載，計算增加必要 費用486萬7,156元。
㈢伊悉按布袋鎮公所指示，配合施作系爭工程之蜂巢格網工項 ，於98年7月30日前完成3次估驗作業，尚未驗收完成，即於 同年8月8日遭莫拉克颱風沖毀。伊已依該公所召集風災受創 會勘指示修復該工項。嗣伊申報完工，經布袋鎮公所完成驗 收，詎其未完成第3次變更設計，竟於99年12月1日發函，以 伊所提第3 次追加預算協定書，不符竣工後辦理變更設計規 定而退還，並拒絕就蜂巢格網、鋼筋網加鋪混凝土坡面（下 稱鋼網混凝土坡面）工項辦理驗收，係故意使付款條件不成 就。復經伊催促，布袋鎮公所始於100 年12月辦理結算付款 ，但未給付上開2工項之工程款依序為464萬4,252元、318萬 3,710元。
㈣爰依系爭契約第21條第10項；第3條、第5條、第20條第3 項 ，及民法第101條規定，求為命布袋鎮公所給付1,269萬5,11 8元及加計自102年3 月14日起算法定遲延利息之判決（未繫
屬本院部分，不另贅述）。
二、布袋鎮公所辯以：
㈠系爭契約自始即約定工期延長不影響給付總額度，森榮公司 不得以停工、展延工期請求增加必要費用。
㈡森榮公司未證明蜂巢格網工項已完工，伊無付款義務。縱有 修復，惟依臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定 報告（下稱鑑定報告），不合格率為44.44%，應按該比例辦 理減價206萬3,906元，及處以按減價金額6 倍計算之違約金 1,238萬3,436元。
㈢森榮公司係自行施作鋼網混凝土坡面工項，尚未完成變更設 計及追加預算程序，伊無須付款。且該坡面裂縫嚴重，未達 原設計厚度，依土木技師公會105年6月28日補充說明（下稱 補充說明），與原設計相差甚多，有施工瑕疵，應減價16萬 2,603元，及處以違約金97萬5,618元。三、原審維持第一審所為命布袋鎮公所給付837萬8,372元本息之 判決，駁回其該部分之上訴，並廢棄第一審命其給付 431萬 6,746 元本息部分之判決，改判駁回森榮公司該部分之訴， 理由如下：
㈠參諸結算驗收證明書、布袋鎮公所函，可知系爭工程展延工 期406 天，均非可歸責森榮公司。布袋鎮公所自承增加必要 費用係以比例計算，則森榮公司得依系爭契約第21條第10項 約定，以該比例按原定必要費用473萬5,288元計算增加費用 為486萬7,156元。
㈡蜂巢格網工項前已完成3 次估驗，惟未經布袋鎮公所驗收完 成，即於98年8月8日遭莫拉克颱風沖毀。綜合證人曾明堂、 蔡明哲、黃敏修之證詞，照片、修復會勘紀錄、嘉義縣政府 會勘紀錄、工程結算驗收證明書、結算明細表、土木技師公 會鑑定報告及補充說明等件，參互以察，足認森榮公司已修 復蜂巢格網。行政院公共工程委員會之鑑定，係就風災發生 前已辦理估驗部分之損失，應由森榮公司負擔而為鑑定，與 本件請求無關。
㈢蜂巢格網工項之工程款為464萬4,252元，布袋鎮公所尚未給 付。依鑑定報告、黃敏修證詞，蜂巢格網工項不合格率為44 .44%，原因可能係因未整平蜂巢格網所致；土木技師公會鑑 定時，所鑽心直徑為9.4 公分，雖較蜂巢格網間隔20公分為 小，但倘森榮公司能確實整平蜂巢格網，再予修復，則以手 伸進去摸不到格網之比例，斷無高達44.44%之理。據此，布 袋鎮公所得依系爭契約第4條第2項約定，以蜂巢格網面積7, 268平方公尺、單價639元，按上開比例減價206萬3,906元。 審酌該工項已由原設計採自然工法，變更為加鋪鋼網混凝土
坡面，致無實際使用之功能與效益，造成布袋鎮公所損害非 大，違約金應酌減為206萬3,906元，方屬公允。以故，蜂巢 格網工項之工程款，經減價及扣除違約金後，森榮公司得請 求51萬6,440元。
㈣細繹98年12月22日會勘紀錄、布袋鎮公所99年1 月11日函之 內容，可見鋼網混凝土坡面工項，係經布袋鎮公所同意而施 作。雖未辦理變更設計，然依系爭契約第20條第3 項約定， 布袋鎮公所仍有付款之義務。又兩造不爭執鋼網混凝土坡面 工項之工程款為318萬3,710元，布袋鎮公所自應如數給付。 綜觀曾明堂、蔡明哲、黃敏修之證詞，照片、鑑定報告、補 充說明內容以察，堪認鋼網混凝土坡面工項，混凝土厚度不 足，現場取樣18孔總平均厚度為14.296公分，不足原設計之 15公分，不合格率33.88%，屬施工瑕疵，非工料不符規定。 以鋼網混凝土坡面長、寬各632公尺、8 公尺、單價2,654元 ，按取樣總平均厚度與原設計15公分之差額減價9萬4,467元 ；另斟酌上開坡面，於保固期間經過後，除少部分有裂縫外 ，大致完好，係因斜坡施工有墜流現象，致施工誤差等情， 認以減價金額1 倍計算違約金為當。職是，鋼網混凝土坡面 工項之工程款經減價及扣除違約金後，森榮公司得請求給付 299萬4,776元。至嘉義縣布袋鎮公所工程驗收應丈量查驗檢 驗試驗等方法與標準要點，僅為辦理工程驗收時之相關依據 ，對其相關價金之計算，仍應依工程契約本文為準，不得資 為減價收受及處以違約金之標準。
㈤從而，森榮公司依系爭契約，請求布袋鎮公所給付837萬8,3 72元，及自102年3月14日起加計法定遲延利息，為有理由， 應予准許，逾此請求之431萬6,746元本息，不應准許。四、本院之判斷：
㈠法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則 ，此觀民事訴訟法第222條第3項規定自明。又法院固得就鑑 定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見， 依自由心證判斷事實之真偽，然仍須合於論理及經驗法則， 否則即屬違背法令。
㈡蜂巢格網工項於莫拉克颱風遭沖毀，嗣經森榮公司修復，其 間隔為20公分；土木技師公會現場鑽心直徑9.4 公分之孔洞 ，鑑定時係以手伸入孔內觸摸蜂巢格網有無存在，而判斷其 不合格率為44.44%等事實，既為原審所認定。可見土木技師 公會所鑽心之孔洞直徑，小於蜂巢格網之間隔，如該孔洞位 於2 格網之間隔處，而未能觸及該格網，似不能逕認有施作 不符設計之瑕疵。倘若如此，鑑定報告以鑑定者伸手入取樣 孔洞有無觸及格網，據以計算合格率，已有違論理及經驗法
則。佐以黃敏修所證：鑑定挖洞，某些部分手摸不到格網， 但不能確認當初並沒有格網，可能有施工已位移；當初有淹 水，縣府有架設臨時抽水機，一直震動，會影響格網的位置 等情（見原審卷二47至48頁）。則森榮公司一再主張鑑定報 告取樣、鑑定方式不符科學，且無法確認是否於其依約完工 後，因不可歸責於其之事由所致乙節（見建上字卷二150、1 94至195、198頁、原審卷二59至61、109至111頁），乃攸關 森榮公司就蜂巢格網之施作有無瑕疵、是否可歸責之判斷， 核屬重要之攻擊方法，自有進一步審酌之必要。原審均未調 查，復未說明不可採之理由，逕憑鑑定報告所載之不合格率 ，為計算該工項減價之基礎，除違論理、經驗法則外，亦有 判決不備理由之違誤。
㈢法院於依民法第252 條規定審酌違約金有無過高情事而應否 予以酌減時，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所 受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得 享受之一切利益為衡量之標準。
㈣蜂巢格網工項已由原設計採自然工法變更為加鋪鋼網混凝土 坡面，致無實際使用之功能與效益，且造成布袋鎮公所損害 不大；鋼網混凝土坡面工項，混凝土厚度平均為14.296公分 ，不足原設計之15公分，不合格率33.88%，屬施工瑕疵，上 開坡面，於保固期間經過後，除少部分有裂縫外，大致完好 ，係因斜坡施工有墜流現象，致施工誤差等情，均為原審所 認定。則布袋鎮公所究因該二工項之上開瑕疵，受有何損害 ？影響系爭契約所約定之違約金數額是否過高？得否酌減？ 如何酌減？等項之判斷，非無調查審認之必要。原審未遑詳 查細究，逕將兩造約定之違約金酌減為減價之1 倍，不免速 斷，且有判決不備理由之違法。
㈤本件事實尚有未明，本院無從為法律上之判斷。兩造上訴論 旨，各自指摘原判決上開不利己部分為不當，求予廢棄，非 無理由。末查，布袋鎮公所抗辯之違約金債權，係僅就各該 工項之工程款中「扣抵」，或就森榮公司主張之債權為「抵 銷」，案經發回，併請注意闡明及之。
五、據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第 477 條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜
法官 張 競 文
法官 陳 麗 芬
法官 方 彬 彬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
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