最高法院民事判決 111年度台上字第222號
上 訴 人 涂雅雯
訴訟代理人 鄭翊秀律師
被 上訴 人 謝榮輝
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國110年7月28日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（110 年度重
上字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、上訴人主張：
㈠伊與訴外人吳銘傳為夫妻關係。吳銘傳於民國106 年間向被 上訴人借款，被上訴人要求以伊所有如第一審判決附表所示 房地（下稱系爭房地）為擔保。吳銘傳趁伊於106年9月11日 出國之際，擅持伊之印章及系爭房地所有權狀，於同年月12 日持偽造伊簽名之委任書申請印鑑證明（下稱106 年印鑑證 明），並於同年月13日在土地登記申請書偽造伊之簽名，申 請就系爭房地設定擔保債權總金額新臺幣（下同） 1,388萬 元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，於翌 日完成設定登記。
㈡伊嗣經房仲業者告知系爭房地將遭拍賣，始悉上情，即拒絕 承認系爭抵押權，該設定登記應屬無效。又被上訴人已就系 爭抵押權取得臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）107 年度 司拍字第270 號拍賣抵押物裁定（下稱系爭裁定），並以之 為執行名義，聲請拍賣系爭房地，經橋頭地院108 年度司執 字第27642 號強制執行事件（下稱執行事件）受理。然系爭 抵押權設定既屬無效，據此取得之系爭裁定亦不得為強制執 行名義等情。
㈢爰求為確認系爭抵押權不存在；並依民法第767條第1項中段 、強制執行法第14條第2 項規定，求為命被上訴人塗銷系爭 抵押權設定登記及撤銷執行事件程序之判決。
二、被上訴人辯以：
㈠上訴人與吳銘傳曾於105年初，共同向伊借款400萬元，並交 付收據、105年1 月26日申請之印鑑證明（下稱105年印鑑證 明），及未送件之 400萬元抵押權登記申請書（下稱未送件 申請書）予伊，同意以系爭房地設定抵押權為擔保，嗣因上 訴人藉故要求延後，始未辦理設定登記。
㈡上訴人與吳銘傳於106 年再向伊借款，伊要求辦理系爭抵押 權設定，吳銘傳檢附上訴人之印鑑、106 年印鑑證明及系爭 房地所有權狀正本等資料以為辦理，應係經上訴人同意。縱
上訴人未授權，亦使伊確信吳銘傳經其授權而有代理權，上 訴人應負授權人之責任，自不得請求確認系爭抵押權不存在 、塗銷系爭抵押權及撤銷執行事件程序。
三、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人在 第一審之訴，理由如下：
㈠依兩造不爭執事項、吳銘傳證言、臺灣高雄地方檢察署 108 年度他字第616 號偽造文書案件刑事自首狀及吳銘傳陳述、 上訴人入出境資訊，堪認吳銘傳確趁上訴人出境之際，盜取 上訴人印章，並偽造其簽名以申請106 年印鑑證明，進而在 土地登記申請書上偽造簽名，以設定系爭抵押權。 ㈡上訴人與吳銘傳於105年間，曾共同交付105年印鑑證明、未 送件申請書予被上訴人，欲以系爭房地設定抵押權為擔保， 向被上訴人借款 400萬元。衡諸吳銘傳為上訴人配偶，兩人 具有一定之身分關係，當時同住一處各節，依客觀情形判斷 ，上訴人於105 年間提出前揭文件，偕同吳銘傳向被上訴人 抵押借款，足使被上訴人誤信上訴人對吳銘傳授以代理權， 可持相關文件以系爭房地設定抵押權為擔保，俾以借款。嗣 吳銘傳於106年9 月間，以相同模式持106年印鑑證明、印章 、系爭房地所有權狀等，再向被上訴人借款，並設定系爭抵 押權為擔保，而106年印鑑證明與105年印鑑證明既屬相同， 其他文件上之印文亦為真正，足使被上訴人認吳銘傳設定系 爭抵押權，已獲上訴人授以代理權，上訴人應負本人之履行 責任。
㈢吳銘傳於106年9 月12日以個人名義向被上訴人借款1,388萬 元，因屆期未清償，被上訴人已持系爭裁定聲請強制執行系 爭房地，由橋頭地院以執行事件受理。該借款屬系爭抵押權 之擔保債權範圍，既仍存在，則上訴人即有容忍之義務，不 得請求塗銷。
㈣從而，上訴人請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第 767 條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，請求被上訴人 塗銷系爭抵押權及撤銷執行事件程序，均無理由，不應准許 。
四、本院之判斷：
㈠法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則 ；而由自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負 授權人之責任，此觀民事訴訟法第222條第3 項、民法第169 條本文規定即明。所謂由自己之行為表示以代理權授與他人 ，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授 與他人之事實，方足當之。
㈡吳銘傳趁上訴人出國之際，盜取上訴人印章，並偽造其簽名
以申請印鑑證明，進而在土地登記申請書上偽造簽名以設定 系爭抵押權，為原審認定之事實。則吳銘傳持以辦理系爭抵 押權設定之上訴人印章、相關文件，均非上訴人所交付。倘 若如此，能否謂上訴人有具體可徵之積極行為，足使被上訴 人認吳銘傳係代上訴人所為，而有表見代理之情事？非無再 予研求之餘地。佐以吳銘傳於第一審之證言，105 年借款金 額400萬元與系爭抵押權擔保債權額1,388萬元差距數倍，且 上訴人有無出具借據、是否與吳銘傳共同出面借款、借款人 為何人各節，均屬有異（見一審補字卷9頁、一審重訴字卷6 7頁、316至319頁），衡諸一般論理、經驗，得否以105年借 款經過，作為推認上訴人有於106 年間表示授與吳銘傳代理 權行為之依據，尤待澄清。原審徒以兩造為夫妻，前曾有10 5 年借款情事，即認上訴人有使被上訴人誤信上訴人授與吳 銘傳代理權之行為，進而為不利上訴人之判斷，未說明所認 定先後2 次借款模式相同之心證所由得，除違背論理及經驗 法則外，亦有不備理由之違法。
㈢上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜
法官 張 競 文
法官 陳 麗 芬
法官 方 彬 彬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日