最高法院刑事判決 111年度台上字第536號
上 訴 人 陳○○
選任辯護人 吳俊賢律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 110
年10月21日第二審判決（110年度侵上訴字第159號，起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第5391號），由原審辯護人為
其利益代為提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權，認 定上訴人陳○○有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審論 處上訴人對精神障礙之人犯強制性交罪刑，已詳敘其所憑之 證據及認定的理由。且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可 資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法 令情事存在。
三、上訴人上訴意旨略稱：
㈠上訴人係中度智能障礙者，其於行為時能否認識被害人A 男 （代號00000000000 ，真實姓名及年籍資料詳卷）為中度精 神障礙者，應有委託專業機構鑑定之必要。原審未依上訴人 聲請囑託鑑定，逕以上訴人前因妨害性自主案件經判處罪刑 確定，並執行刑後治療為由，遽認上訴人知悉被害人係精神 障礙者，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則之違法。 ㈡「○○醫院」之上訴人病歷及護理紀錄關於民國107年8月13 日部分記載：上訴人主訴其於前1日為○○○「打手槍」， 醫師診治後認上訴人有難以控制之「異常性衝動」，須調整 藥物等語，可見上訴人因此致不能辨識其行為違法或欠缺依 其辨識而行為之能力，或辨識其行為違法或依其辨識而行為 之能力，有顯著降低之情形。原審就上訴人之「異常性衝動 」，是否導致上訴人不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而
行為之能力，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力， 顯著降低等情形，未依上訴人聲請囑託補充鑑定，逕為對上 訴人不利之認定，有調查職責未盡之違誤。
㈢上訴人經第一審囑託「臺北榮民總醫院」實施精神鑑定結果 ，認為上訴人屬於「中度」智能障礙範圍。原判決量刑時， 漏未審酌上訴人係「中度」智能障礙者，僅以其領有「輕度 」智能障礙之身心障礙手冊情節，而為量刑，與上開卷內事 證不符，有理由矛盾之違法。
四、本院查：
㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院 裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存 在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法 第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判 斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而 據為提起第三審上訴的合法理由。又事實審法院認定事實， 並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及 間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。 原判決主要依憑上訴人於警詢、檢察官訊問及第一審審理時 所為不利於己部分之供述，以及證人即被害人、「○○醫院 」醫師黃○○於警詢及檢察官訊問時所證情節，而為上揭事 實認定。就不採上訴人所持其不知被害人係精神障礙者，以 及其行為時應有刑法第19條第1項、第2項規定精神障礙或其 他心智缺陷情形之辯解，指駁、說明：
上訴人於警詢時供稱：其與被害人均係於「○○醫院」接受 監護之病患；於第一審審理時，經審判長提示起訴書記載上 訴人對同寢室為中度精神障礙之被害人強制性交得逞等犯罪 事實（並告以要旨），以及詢以「有何意見？」其答稱：「 我承認」等語，上訴人於原審審理時翻異前詞，辯稱：其不 知被害人係精神障礙者云云，不能採信。
又第一審囑託「臺北榮民總醫院」鑑定上訴人於行為時是否 因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺 依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而 行為之能力，顯著降低之情形，據覆：於鑑定時，上訴人表 示法官及母親均曾教導不可碰別人與不可碰觸的身體部位。 依據過去入獄經驗，上訴人的智商雖落於中度智能障礙範圍 ，但仍具備簡單行為規範的學習能力，也有能力依據後果區 辨對錯及判斷是否為該行為，即使上訴人容易被同性別室友 或病友引起性慾，但透過長輩告誡，以及自身過去多次入獄 經驗，應有能力區辨，且已習得即使有性慾衝動時，也不得 以強暴方式插入同室病友的肛門。其為本案行為時，應無不
能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，且其辨識 行為違法或依其辨識而行為之能力，亦無顯著降低之情形等 詞，此有該院出具之精神狀況鑑定書（下稱精神鑑定報告） 在卷可憑。參以上訴人於警詢時可以明確陳述對被害人性侵 害之經過，並於黃○○醫師、證人即「○○醫院」生活管理 師黃○○詢問時，承認有對被害人肛交，並表示歉意，益見 上訴人認知其行為違法，上訴人並無刑法第19條第1 項、第 2項規定不罰或減輕其刑之適用等旨。
稽之上訴人於其父母、律師陪同下警詢時供稱：其與被害人 均係在「○○醫院」受監護之病患，其以「小鳥鳥」插被害 人之「屁屁」等語。又依精神鑑定報告記載：上訴人智能評 估雖落在中度智能障礙範圍，但在熟悉之環境中，仍可學習 一些簡單的互動模式，亦可理解、描述、記憶一些具體或經 驗過之行為，可學得簡單明確的行為規範，並可依具體的後 果來判斷行為與否等詞。原判決參酌精神鑑定報告，並綜合 上訴人之供述、生活經驗，以及前述證人所為證述，認定上 訴人就被害人係精神障礙者有認識，且其於行為時並無不能 辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，且其辨識行為 違法或依其辨識而行為之能力，亦無顯著降低之情形，自有 所本。此部分上訴意旨泛指：原判決有調查職責未盡及採證 認事不符證據法則之違法云云，並非適法之第三審上訴理由 。
㈡應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有 無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻 原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非 事理所必然，或所證明之事項已臻明瞭，即欠缺其調查之必 要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂應調查而 未調查之違背法令情形不相適合。又鑑定之經過及結果，倘 符合專業鑑定之要求，並無違背科學原理，亦無顯然未盡確 實或欠缺完備之情形，自可採取。倘若對鑑定之經過及結果 有所質疑，應具體說明鑑定有何違誤或不完備，以憑判斷有 無補充或另行鑑定之必要。
卷附「○○醫院」之上訴人107年8月13日病歷資料記載：「 ……⑴個案於週日晚上主動向○姓病友幫忙『打手槍』，故 其異常性衝動仍難以控制⑵『調整藥物來控制衝動』。⑶再 密觀幾天，再找家屬諮商及說明」；上訴人於同日之護理紀 錄記載：「F：調藥，A：by order DC Convulex500 mg…… 新增藥物Apo-Divalproex250 mg……」，姑不論上訴人主動 幫病友「打手槍」，與認定其對被害人強制性交時，有無刑 法第19條第1項、第2項所定精神障礙或其他心智缺陷之情形
，並無直接必然之關聯性。何況上訴人之主治醫師黃○○於 同年8月13日（按即事發前之2週），已適時調整用藥控制上 訴人之「性衝動」。又卷附上訴人之護理紀錄顯示，上訴人 於同年月14日、15日均未有不當行為，以及同年月25日之精 神狀態正常，對談雖少但可切題回應，並無不適等情（見第 一審卷第154、190、191 頁），可見上訴人於事發前之精神 狀態尚無異常。再者，精神鑑定報告既已參酌上訴人於「○ ○醫院」之相關病歷、護理紀錄以及上訴人於事發前2 週曾 因「異常性衝動」經醫師調整用藥等資料，認為上訴人雖有 中度智能障礙，但於本件行為時，應無不能辨識其行為違法 或欠缺依其辨識而行為之能力，且其辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力，亦無顯著降低之情形。原判決因認事證已 明，未依上訴人聲請贅為上訴意旨所指無益之另行鑑定或補 充鑑定，依上開說明，尚無不合。此部分上訴意旨猶任意指 摘：原判決有調查職責未盡之違法云云，自非適法之第三審 上訴理由。
㈢刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，經以行為人 之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以 整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現 刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，已遵守法秩序理念之內、 外部界限，而無明顯濫用權限，自不得任意指摘為違法，據 為適法上訴第三審的理由。
原判決說明：第一審審酌上訴人之犯罪情狀，認對上訴人科 以所犯刑法第222 條第1項第3款之罪法定最低度刑，仍嫌過 重，爰依刑法第59條規定對上訴人酌減其刑。復審酌上訴人 坦承犯行，且其領有輕度智能障礙之身心障礙手冊等一切情 狀，量處有期徒刑3 年10月，尚屬妥適等語。其中有關上訴 人領有輕度智能障礙之身心障礙手冊一節，固與上訴人經鑑 定結果有中度智能障礙等情，未盡相符，惟上訴人確實領有 輕度智能障礙之身心障礙手冊（見偵字卷第47頁），且上訴 人究係「輕度」或「中度」智能障礙，尚屬未定，復對量刑 結果並無影響，其維持第一審所處之刑，既未逾越法定刑度 ，亦無濫用裁量權之情事，自不得指為違法。
五、上訴意旨無非置原判決明確之論斷說明於不顧，或就原判決 已說明事項，或就原審量刑職權之適法行使，任意指為違法 ，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 9 日