最高法院刑事判決 111年度台上字第2277號
上 訴 人 謝惟淵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國111年1月26日第二審判決（110 年度上訴字第3617號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第783號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人謝惟淵有其事實 欄所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持 第一審比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，而依 民國109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定 ，論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯），並諭知相關沒 收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其 認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人所犯本件 販賣第二級毒品罪，如何在客觀上不足以引起一般人同情， 並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定減輕其刑 等情甚詳（見原判決第10頁），核其此部分論斷，於法並無 不合。上訴意旨徒憑己見，謂其犯後坦承犯行，且非「藥頭 」，有情堪憫恕之情形云云，任意指摘原判決未依刑法第59 條規定酌量減輕其刑為不當，自非適法之第三審上訴理由。四、關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字 第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問 題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關
機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑。細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全 部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無 法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量 不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌 行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第 47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之 情形者，即與上開解釋意旨無違。原判決已敘明如何有依累 犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法院釋字第77 5 號解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在。 上訴意旨謂其並無販毒前科，原判決依刑法第47條第1 項規 定加重其刑為不當云云，而據以指摘原判決違法，亦非合法 之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適 法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判 決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日