最高法院刑事判決 111年度台上字第1904號
上 訴 人 江信武
選任辯護人 陳俊隆律師
上 訴 人 羅學文
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國110 年12月29日第二審判決（110 年度上訴字第13
18號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第22042 、
24646 、24647 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於羅學文部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（羅學文）部分：
一、本件原判決認定上訴人羅學文有如其事實欄（下稱事實欄） 二所載共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，因而撤銷第 一審關於此部分科刑之判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察 官所引應適用之法條，改判論處羅學文共同意圖販賣而持有 第三級毒品罪刑，固非無見。
二、惟查：
（一）刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而 言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑。又法院同時適用相關規定及刑法第59 條規定遞予減輕其刑後，如所量處之有期徒刑尚在依該相 關規定減輕其刑後之最低度刑以上，即無「認科以最低度 刑仍嫌過重」之情形，殊無引用刑法第59條之餘地，否則 自有判決適用法則不當之違法。
原判決認羅學文係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意 圖販賣而持有第三級毒品罪，並以羅學文於偵、審中均自 白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ；復以其犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕
之情形，再依刑法第59條規定酌量減輕其刑（見原判決第 8 頁第1 至23行）。惟上開意圖販賣而持有第三級毒品罪 之法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺 幣三百萬元以下罰金」。又刑法第66條前段規定：「有期 徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。」則原 判決對於羅學文所犯之罪，依毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕後，其法定最低度處斷刑為1 年6 月有期徒刑， 是必羅學文犯罪之情狀顯堪憫恕，認為量處有期徒刑1 年 6 月，猶嫌過重時，始有刑法第59條規定之適用。然原判 決適用毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規定 ，遞減其刑後，卻量處羅學文有期徒刑2 年6 月，依上開 說明，顯有適用法則不當之違法。又關於羅學文犯罪之情 狀，究竟有無刑法第59條所定顯可憫恕之情由，係屬事實 認定之範疇，且原判決對於法定最低度刑之審認既有違誤 ，其認定羅學文犯罪之情狀，顯可憫恕等情，亦難認適法 。
（二）羅學文上訴意旨執此指摘原判決違法，為有理由，而原判 決上開違誤影響於刑法第59條規定事實之確定、法律之適 用及量刑之結果，並有兼顧羅學文審級利益之必要，本院 無從據以自行判決，應認原判決關於羅學文部分，有撤銷 發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人江信武有如其事實欄一所載販賣第三 級毒品共3 次，以及事實欄二所載共同意圖販賣而持有第三 級毒品等犯行，因而維持第一審關於事實欄一（按第一審判 決列為事實欄二）論江信武以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項（原判決論罪欄誤載為第2 項）販賣第三級毒品共 3 罪，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑後，各處有期徒刑3 年6 月，以及諭知相關沒收（追徵 ）部分之判決，駁回江信武此部分在第二審之上訴；另撤銷 第一審關於事實欄二（按第一審判決列為事實欄一）部分之 科刑判決，並就起訴之犯罪事實，改判論處江信武共同意圖 販賣而持有第三級毒品罪刑（宣處有期徒刑3 年2 月），及
諭知相關之沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由。核其所 為之論斷說明，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，尚 無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、江信武上訴意旨略以：
（一）江信武販賣毒品之數量不多，獲利甚微，犯罪情節相較大 盤毒梟者顯屬輕微，所造成社會危害較低，就其所犯販賣 第三級毒品罪，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用 。原判決未據以酌減其刑，有適用法則不當之違法。（二）第一審判決就原判決事實欄二之犯行，係認定江信武犯共 同運輸第三級毒品罪，經適用毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑，量處有期徒刑5 年3 月，原判決改論 以共同意圖販賣而持有第三級毒品罪，並適用毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑，卻量處有期徒刑3 年 2 月。比較兩罪名法定本刑之輕重差距，原判決此部分所 為量刑，違反比例原則云云。
四、惟查：
（一）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。關於刑之量 定，屬事實審法院得依職權自由裁量的事項，法院就具體 個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，並以行為人的責任為基礎， 審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為 科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正 義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾 越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘 為違法，據為適法上訴第三審的理由。
刑法第66條前段規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者， 減輕其刑至二分之一。」所稱減輕其刑至二分之一，係規 範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一。又有期徒 刑之減輕，應就其最高度及最低度刑同減輕之，於減輕之 最高度與最低度刑範圍內（即處斷刑），審酌一切情狀為 科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕二分之一 後之最低度刑。如量處之刑度（即宣告刑），係在處斷刑 之範圍內，即不得指為違法。
（二）原判決已說明：販賣毒品使毒品流傳於社會甚至學校，對 於社會危害之程度既深且廣，非僅多數人之生命、身體將 受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，江信武貪圖 金錢，3 次販賣毒品予羅學文，非誤觸法網偶一為之，顯 無於客觀上足以引起一般同情及情輕法重情形，尚無刑法 第59條規定之適用等旨。
原判決並敘明：審酌江信武購買毒品咖啡包，伺機出售牟 利，所持有毒品咖啡包之數量高達1,842 包，為數不低， 若全數流通於市面，將助長施用毒品惡習，足使施用者導 致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損，且 有危害社會安全之虞，所生危害不輕等一切情狀，量處有 期徒刑3 年2 月等旨。原判決就江信武此部分犯行，適用 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定，就其法定 本刑「3 年以上10年以下有期徒刑」，予以酌量減輕（係 二分之一以下）後之處斷刑範圍內，宣處有期徒刑3 年2 月，依上開說明，自屬適法。又第一審判決論江信武以共 同運輸第三級毒品罪（法定本刑7 年以上有期徒刑），量 處有期徒刑5 年3 月；原判決論以意圖販賣而持有第三級 毒品罪（法定本刑3 年以上10年以下），量處有期徒刑3 年2 月（均有自白減刑規定之適用），原判決所為量刑已 較第一審為輕，且既在法定處斷刑之範圍內為量處，亦無 輕重懸殊之情形，自難指為違反比例原則。
原判決上揭有關刑法第59條規定之適用，以及所為量刑， 客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形 ，且無違背公平正義、責罰相當等原則，自不得任意指為 違法。江信武上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不 顧，就屬原審量刑、酌減職權的適法行使，任意指摘，均 難認為適法的上訴第三審理由。
五、江信武上訴意旨，係對於事實審法院量刑之職權行使，任意 指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形， 不相適合。揆之首揭說明，應認江信武之上訴均為違背法律 上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 錢 建 榮
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日