最高法院刑事判決 111年度台上字第1892號
111年度台上字第1897號
上 訴 人 都仲賢
簡苡哲
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國110年12月29日第二審判決（110年度原上
訴字第52號、110 年度上訴字第1971號，起訴及追加起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第29517號、108 年度毒偵字第
4313號、109年度偵字第1628、6437、7266、8213號、109年度毒
偵字第62號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案 件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理 由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴 為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法 ，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人都仲賢有原判決附表一（ 下稱附表一）編號1 至7、9所示販賣第二級毒品、轉讓禁藥 等犯罪事實，簡苡哲有附表一編號10至20、22至29所示販賣 第二級、第三級毒品及轉讓禁藥等犯罪事實，因而撤銷第一 審關於都仲賢附表一編號9 部分所為之不當判決，改判仍論 處都仲賢共同販賣第二級毒品罪刑；另維持第一審關於上開 其餘部分所為，諭知如附表一各該編號所示罪刑及諭知沒收 、追徵之判決，並駁回上訴人等此部分在第二審之上訴；暨 就上訴人等上開所犯各定其應執行之刑；均已詳敘調查、取 捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人等均 不服，提起第三審上訴。
三、經查：
㈠本件陳品達、元士維相偕向簡苡哲購買第二級毒品甲基安非 他命及第三級毒品之咖啡包，其中關於附表一編號12所示部
分，元士維係將價款交予陳品達，由陳品達進入簡苡哲住處 進行交易，元士維僅在外等候；另關於附表一編號26、27部 分，則係陳品達、元士維均進入簡苡哲住處，各自與簡苡哲 進行交易，業據元士維先後於偵訊中陳述明確。是前者雖實 際上出資購買毒品之人為陳品達、元士維二人，然簡苡哲係 以一行為同時販賣第二級毒品及含第三級毒品之咖啡包予出 面與其交易之陳品達，而分別觸犯販賣第二級毒品與販賣第 三級毒品等罪；後者則係陳品達、元士維二人各自與簡苡哲 進行第二級、第三級毒品交易，雖係於極密接之時間內同地 為之，然實際上仍有先後，且分別成立販賣第二級毒品、販 賣第三級毒品等罪，原判決因而就前者為有利於簡苡哲之認 定，認其係基於一概括犯意，以一行為觸犯數罪名之想像競 合犯；後者因有可分之二販賣行為，故認各別起意所為，而 予以分論併罰。此乃原審採證認事職權之行使，核與客觀上 之經驗法則與論理法則尚無違背。簡苡哲上訴意旨就原判決 此部分事實認定，未具體指明有何違法、不當，徒以該二部 分毒品交易均係陳品達駕車附載其一同前往簡苡哲住處所為 ，原判決卻為不同之認定，而指摘原判決採證認事有理由矛 盾之違法云云，容屬誤會，殊無可採。
㈡原判決依累犯規定對簡苡哲本件所犯各罪加重其刑，業就其 本件各次犯行應論以累犯之依據，及其前科與本案均係故意 犯違反毒品危害防制條例（下稱毒品條例）之罪，於前案執 行後再犯本案，足見其前案有期徒刑之執行無顯著成效，且 本件適用累犯規定加重其刑，亦無使其所受刑罰超過應負罪 責致不符罪刑相當原判決之情形，故仍依累犯規定加重其刑 等情，逐一為必要之說明。簡苡哲徒以其前案所犯施用毒品 罪，與本案所犯販賣毒品、轉讓禁藥罪名不同，且本案其已 坦承，顯知悔悟為由，指摘原判決此部分加重其刑不當云云 ，核係執其主觀之見解，漫事指摘，自非適法。 ㈢原判決就簡苡哲主張其毒品上手為陳子菱、張思榆一節，業 以該等上手均與本案之毒品無關，因認簡苡哲此部分供出毒 品來源，不符合毒品條例第17條第1 項減免其刑之規定，故 未適用該規定減刑，業於理由為必要之說明。另關於量刑， 則引用第一審判決並於理由補充說明，係分別以上訴人二人 之責任為基礎，審酌彼等均明知毒品對人體健康戕害甚鉅， 竟為牟取私利，率爾無視國家杜絕毒品犯罪禁令，仍販賣、 轉讓毒品，及彼等販賣、轉讓毒品之次數繁多、犯罪所得不 菲，戕害國民身心健康嚴重，並有滋生其他犯罪可能等，上 訴人二人犯罪之動機、目的、手段、情節、對社會秩序、國 民健康造成之危害，並考量上訴人二人轉讓之禁藥甲基安非
他命，同時屬毒品條例列管之第二級毒品，該條例處罰轉讓 第二級毒品之最輕法定本刑為有期徒刑六月，及上訴人二人 犯後均坦承犯行之態度，都仲賢、簡苡哲分別係國中、高中 畢業之智識程度，與彼等工作、經濟及家庭生活狀況等一切 情狀，顯已依刑法第57條，以上訴人二人之責任為基礎，綜 合考量該規定所列舉各項科刑輕重標準，而為刑之量定，既 未逾越法定刑，亦無濫用裁量權之情事，本難謂於法有違。 都仲賢上訴意旨指摘原判決疏未將其本案犯罪所受之刺激、 違反義務之程度、犯罪所生危險或損害、生活狀況、品行等 事由，列入為科刑之基礎，違反刑法第2 條應併注意有利於 都仲賢情形之規定，有不適用法則之違法云云，且執僅具個 案拘束力他案判決，指摘原判決量刑過重；簡苡哲上訴意旨 亦徒以本案犯行，歷次交易數量尚非龐大，僅屬施用毒品者 互通有無之行為，情節輕微，所生危害有限，且其均已坦承 ，並供出來源，態度良好，指摘原判決俱疏未審酌，所處之 刑及所定之應執行刑，俱失之過重，適用法則顯然不當云云 ，核均係置原判決上開論述於不顧，徒憑自己主觀之意見， 任意指摘，顯不足取。至都仲賢上訴意旨雖另以其已主動繳 交本案部分犯罪所得予檢察官，原判決量刑時漏未審酌將此 部分對其有利之犯罪後態度，同有上開不適用法則之違法云 云，惟其犯罪後態度良好，原判決量刑時既已列入考量，而 繳交犯罪所得僅屬其犯後態度諸多具體事由之一，是此部分 上訴意旨縱屬實在，徒此一端，亦尚不致動搖原判決上開綜 合考量一切科刑輕重標準所為刑之量定甚明，其此部分上訴 意旨之指摘，亦非適法。
㈣本院109 年度台上大字第4243號裁定理由中，關於「就量刑 而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時 ，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量 定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象」之敘述，確寓有 特別法與普通法之法規競合情形，輕罪規定雖經斥而不用， 但其法定刑對該犯罪行為仍具限制其量刑範圍之封鎖效果。 此部分敘述，核與上開裁定案件中，經提案並依法踐行徵詢 、言詞辯論、評議等程序後，由大法庭裁定，認「轉讓甲基 安非他命未達法定加重其刑之數量者，因依重法優於輕法之 原則，而適用較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處罪 刑時，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品 條例第17條第2 項規定減輕其刑」等旨之法律爭議，雖無直 接之關聯性，且亦未經踐行上開徵詢、言詞辯論等法定程序 ，性質上僅屬與上開裁定主文及其理由無關之傍論，較諸該 裁定主文及其理由，並不具同等拘束力，然既經本院大法庭
於裁定之理由中附帶敘及，原審本其獨立之法律確信，併引 為量刑衡酌之事由，簡苡哲上訴意旨未具體指明此部分附帶 敘述有何違法或不當，遽以與上開大法庭意旨不盡相符，指 摘原判決有適用法律錯誤之違法云云，即非適法之第三審上 訴理由。
㈤刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用；又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所 定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始 得為之。此二者均屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項 ，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得以原判決 未依適用上開規定減刑或宣告緩刑，即指為違背法令。原判 決對上訴人等所為適用刑法第59條規定酌減其刑之請求，業 於理由以彼等販賣、轉讓毒品行為，對國家、社會法益危害 甚鉅，且經分別援引毒品條例關於供出來源、自白之規定， 減輕其刑後，已無情輕法重之情形，故無依上開規定酌減其 刑之必要等語詳為說明。上訴人等均未具體指出原判決此部 分裁量，有何違法、不當，都仲賢徒執其案發時年僅二十七 歲，因負擔家計，思慮不周而觸法，及其犯罪所得甚微，且 已坦承不諱等，簡苡哲則徒以其本案已坦承犯行、供出來源 ，顯知悔悟等，核均僅屬通常量刑輕重之事由，且顯非屬客 觀上足以引起一般同情之特殊情況，亦與是否以暫不執行刑 罰為適當之判斷無涉之事由，指摘原判決未援引刑法第59條 對彼等酌減其刑，亦未依職權諭知緩刑，有不適用法則之違 法云云，其非適法亦甚明確。
㈥其餘上訴意旨所指各節，亦均非確實依據卷內訴訟資料具體 指摘原判決究有如何違背法令之情形。
四、綜上所述，本件上訴人等之上訴意旨，均無非係就屬原審採 證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任 意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第 三審上訴理由。是本件上訴人等之上訴違背法律上之程式， 均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
刑事第六庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日