最高法院刑事判決 111年度台上字第1779號
上 訴 人 韋金宏
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國110年12月28日第二審更審判決（110年度金上更一字第 134
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第19670、2556
8、29498、34790號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴 人韋金宏有如原判決事實欄所載犯行之事證明確，因而撤銷 第一審之判決，改判論處上訴人與法人之行為負責人共同犯 銀行法第125條第3項、第1 項前段之非法經營銀行業務罪刑 ，及諭知相關之沒收（追徵）；就上訴人被訴非法吸金逾新 臺幣（下同）9,996萬2,000元部分（逾1億2,197萬7,000 元 部分已確定，非原審審判範圍），則於理由內說明不另為無 罪之諭知。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果 之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：上訴人為雙龍國際科技股份有限公司（下稱 雙龍公司）籌措製作獎金計算系統，固取得系統製作費 150 萬元，然軟體作業系統屬於中性評價，其製作系統交易本身 亦非法所禁止，則沾染不法部分僅祇限於因不法取得方式所 產生之獲利部分，並非全部利益，自應扣除上訴人給付系統 製作商之薪水、會計等中性成本之支出。原判決因認不應扣 除成本、費用，而諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之 人外，沒收（追徵）未扣案之犯罪所得150 萬元，所為採證 認事違反經驗法則、論理法則，並有理由不備之違誤。三、按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之 不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯
罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以 杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒 收，係採兩階段計算法之相對總額原則。前階段，係審查有 無利得，祇要與行為人犯罪有因果關連性者，不問是為了犯 罪而獲取之報酬、對價（或稱「為了犯罪」利得）或經由犯 罪而獲得之利潤、利益（或稱「產自犯罪」利得），皆為此 階段所稱犯罪直接利得。犯罪直接利得數額之判斷標準，在 於沾染不法之範圍，倘交易本身即為法所禁止之行為，則沾 染不法範圍及於全部所得；反之，若交易本身並非法所禁止 ，僅其取得之方式違法，則沾染不法範圍則僅止於因不法取 得方式所產生之獲利部分，而非全部利益。後階段，則係關 於利得範圍之審查。依刑法第38條之1 立法理由「不問成本 、利潤，均應沒收」明示採取總額原則及出於不法原因給付 不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本。 參諸卷內證據資料，上訴人就原判決事實欄所載，即上訴人 係於民國105年4月間，受杜禹翰【菲律賓雙龍國際集團（下 稱雙龍集團）及雙龍公司之實際負責人】委託為雙龍集團開 發該集團所推行投資方案之獎金計算系統，並擔任雙龍集團 講師，負責對不特定民眾講解雙龍公司推行之投資方案內容 ，而自105年4月8日起至同年6月22日止，與杜禹翰（另案通 緝中）、劉元芳（業經判處罪刑確定）、許仁德（業經判處 罪刑確定）等人共同以雙龍公司名義向其附表一、二所示不 特定民眾招攬投資，而合計共同非法吸收資金9,996萬2,000 元等情（見原判決第1至3頁），並未爭執（見109 年度金重 訴緝字第167號卷一第174、318頁、原審法院110年度金上訴 字第8號卷第116頁、原審卷第133 頁），且徵之上訴人於： ⑴105年7月7 日調查局詢問供稱：「（問：你所要自首的事 由為何？）…杜禹翰自105年4月間委託我設計獎金計算程式 ，並且聘請我擔任顧問，一開始杜禹翰僅透過劉元芳宣傳該 公司的投資方案，我因為是系統承包商，較清楚獎金發放模 式，因此我也有向投資人說明該集團的投資獎金計算方式。 該集團投資方案分為4個等級，投資金額介於3萬5,000元至3 5萬元不等，集團承諾每個月會支付給投資人投資金額的18% 作為分紅，並且可以推薦其他投資人加入，按照投資人參加 的投資方案，投資人可獲得8%至15% 不等的推薦獎金。…」 等語（見偵字第29498 號卷第19至20頁）；⑵原審法院上訴 審供稱：「（問：這件吸金集團的文案、系統，有部分是你 所做的，你做這些時，公司有無給你薪水？）…只是給我系 統製作費，給我150 萬元。…只有拿到製作費，…但是我把 這個金額付給系統製作商了，包括薪水、會計等都是從這裡
面去做支付」等語（見原審法院110年度金上訴字第8號卷第 282至283頁），足證上訴人受託為雙龍公司開發之獎金計算 系統，係供包含上訴人在內之杜禹翰等人作為以雙龍公司名 義吸收資金時向不特定人說明講解，而共同非法經營銀行業 務之用。可見上訴人開發獎金計算系統之行為，應屬其與杜 禹翰等人共同非法經營銀行業務行為之一部。而非法經營銀 行業務之行為，乃法所明文禁止，上訴人知悉而為雙龍公司 開發獎金計算系統，自屬整體犯罪行為之一部參與，而具違 法性，則上訴人因而獲取之報酬，即與犯罪行為具有因果關 連性，屬於為了犯罪而獲取之對價，全部所得均已沾染不法 ，依前開說明，自無所謂中性成本應予扣除之可言。原判決 就上訴人及其原審辯護人於原審所辯略如上訴意旨所指關於 犯罪所得之計算，應將150 萬元扣除包括薪水、會計等中性 成本乙節，已於理由內載敘：上訴人取得之系統製作費 150 萬元，係其為雙龍公司設計奬金系統取得之對價，屬於犯罪 所得，應依銀行法第136條之1規定宣告沒收，除應發還被害 人或得請求損害賠償之人外，應依法宣告沒收，且因未扣案 ，併依刑法第38條之1第3項諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。參照刑法第38條之1 立法理由 ，明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本 ，是上訴人縱確有成本之支出，亦無從扣除等旨（見原判決 第19頁）。所為論斷說明，悉與卷內訴訟資料相符，既未違 反證據法則及論理法則，亦無判決理由不備或適用法則不當 之違誤。上訴意旨猶持前詞，泛稱原判決關於諭知沒收（追 徵）犯罪所得部分，有上開違誤云云，係依憑己意而漫為指 摘，顯非上訴第三審之適法理由。
四、以上及其他上訴意旨，核係置原判決所為明白論斷於不顧， 仍持原判決已詳為指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己之說詞， 任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。應認其上訴，違背法律上之程式，予以駁回。 上訴人被訴非法吸金逾9,996萬2,000元部分，原判決理由說 明該部分不另為無罪之諭知。上訴人聲明對於原判決全部提 起上訴（詳後述），就此部分係為自己不利益提起上訴，為 法所不許，應併予駁回。
五、原判決關於其主文欄諭知撤銷改判上開罪刑部分，原審因認 業已確定而函請執行，並經檢察官執行在案，有原審法院00 0年0月00日000○○○○○000○○○○000字第00000號函（ 稿）、臺灣高等檢察署臺中檢察分署000年0月00日○○○○ ○000○○000字第0000000000號函、臺灣臺中地方檢察署00 0年0月0日○○○○000○000字第00000000000號函可參（見
本院卷第61、67、69頁）。惟查，上訴人提起本件第三審上 訴，其刑事聲明上訴狀記載「不服臺灣高等法院臺中分院11 0年度金上更一字第134號刑事判決，特於法定期間內提起上 訴，詳細上訴理由，容後補陳」，嗣提出之刑事上訴理由狀 並載「為被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院 110年度金上更一字第134號刑事判決（下稱『原審判決』） ，已於法定期間提起上訴，茲補呈上訴理由事」，並未明示 祇就原判決關於「沒收部分」聲明上訴，則原判決撤銷改判 之上開罪刑部分，應認一併提起第三審上訴，而未確定，自 為本院審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
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