最高法院刑事判決 111年度台上字第1663號
上 訴 人 陳建成
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
0年11月9日第二審判決（110 年度上訴字第2418號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第434號、109 年度偵字第
30286號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號2 詐欺丙○○部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決關於其附表〈下稱附表〉二編號 2 詐欺丙○○部分）：
一、本件原判決認定：上訴人甲○○有其事實欄所載，如附表二 編號2 所示對告訴人丙○○，以網際網路對公眾散布犯詐欺 取財（下稱網路詐欺取財）及一般洗錢犯行，因而撤銷第一 審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合之例，從一重論 處上訴人網路詐欺取財罪刑，固非無見。
二、惟判決所認定之事實，與所採取之證據不相適合，即屬證據 上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決依憑上訴人之部 分供述、丙○○警詢證述、相關報案記錄、上訴人用以詐欺 及收購人頭帳戶之FB帳號截圖、相關金融帳戶資料、通聯調 閱查詢單等證據資料，認定上訴人於民國109年1月中旬前之 某時，以臉書帳號「Yue Yue Liu 」張貼販售香菸訊息，適 丙○○於同年2 月26日16時48分許在不詳處所，以網際網路 瀏覽臉書網站時發現上開訊息，即與之取得聯絡，上訴人即 透過LINE通訊軟體與丙○○聯繫，致丙○○陷於錯誤而匯款 新臺幣（下同）1 萬元至上訴人指定之人頭帳戶之網路詐欺 取財及一般洗錢犯行（見原判決第17頁）。然依卷內資料： 丙○○警詢時證稱：「我大概於109年1月中旬在臉書社團（ 台日韓港澳導遊）貼文欲購買香菸，對方於109年2月26日16 時48分傳臉書Messenger（Yue Yue Liu）給我可以賣我香菸 ，後續我們交換LINE帳號與電話號碼（0933＊），在LINE帳 號談好交易內容…」（見少連偵字第434 號卷二第39頁）。 若果無訛，似係丙○○先張貼欲行購買香菸之訊息，上訴人 始與之交易，顯與原判決所認定係上訴人先以臉書帳號張貼 販售香菸訊息，誘使丙○○與之交易之情形不同。實情如何
？原判決未予調查釐清，遽認上訴人此部分所為成立網路詐 欺取財罪，此部分事實認定，有與卷內證據資料不符之證據 上理由矛盾之違法。
三、上訴意旨執以指摘原判決此部分違背法令，應為有理由，而 原判決上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁 判，應認原判決關於附表二編號2 部分，有撤銷發回更審之 原因。再觀之原判決就上訴人所為附表二編號9犯罪所得1萬 2250元之犯行，量處有期徒刑1年2月，縱附表二編號2 部分 ，上訴人所為係犯網路詐欺取財罪，犯罪所得僅1 萬元，原 判決卻量處有期徒刑1年4月，似有違公平、比例原則，應於 發回審理時並注意及之。
貳、上訴駁回部分（即原判決關於附表二編號1、3至18部分）：一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事 實審法院之推理作用，認定上訴人有如原判決事實欄所載， 如附表二編號1、3至18所示網路詐欺取財及一般洗錢犯行17 次，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競 合之例，論處上訴人網路詐欺取財17罪刑（詳如附表三編號 1、3至18所示），並為相關沒收、追徵之諭知。已詳述其憑 以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料 可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其 判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：
1.警方於另案非法搜索，所得證據無證據能力，原判決稱本案 係警方偵辦另案而查獲，復稱未引用警方另案查獲所得之證 據，理由已有矛盾。且伊於另案為警查獲時自願帶同警方前 往伊位於新北市土城區住所，自行提供作案之提款卡、存簿 及手機，原審未依自首減輕其刑，亦有違誤。
2.除上訴人所坦認之附表二編號6至9、11部分確有使用網路傳 播工具為詐欺取財犯行外，其餘部分，伊僅係利用網路刊登 廣告為要約引誘，實際交易內容、對價，仍待雙方另行磋商 、約定，並未直接以網路向公眾散布詐欺訊息，仍應論以普 通詐欺取財罪。上訴人所犯其他相類案件（臺灣高雄地方法 院109年度金訴字第92號、臺灣新北地方法院109年度審易字 第557 號），均論上訴人以普通詐欺取財罪，原判決均論以
網路詐欺取財罪，顯有錯誤。
3.附表二編號1之「UT網路空間」係1對1 之個人聊天室，僅能 與對方私訊，並無公開散布、販賣商品之功能，伊係透過該 平台結識告訴人乙○○後，再以LINE通訊軟體對其施用詐術 。附表二編號10之告訴人雖有提出臉書截圖，惟該社團名為 「各國機場免稅菸交流討論」，並非交易買賣之社團，且臉 書明定香菸為禁止於社群公開販售之商品，根本無法張貼銷 售香菸之訊息，不能證明上訴人有於該社團張貼販售香菸之 行為。除上訴人承認部分外，其餘部分之告訴人僅能提出其 等與上訴人之LINE或Messenger 之對話內容，無法提出相關 之臉書頁面，證明上訴人確有以網際網路對公眾散布詐欺訊 息。原審未慮及上訴人係因現代人購物，常以不同之網路社 團為途逕，始會加入不同之臉書社團，原判決無積極證據， 就其餘部分以臆測方式，推認上訴人亦有網路詐欺取財犯行 ，顯違經驗法則。
4.原審未傳喚告訴人與伊調解，逕予判決，且就伊犯罪所得自 560元至1萬2550元之各次犯行，均量處有期徒刑1年2月，顯 不符比例原則。犯罪所得2 萬元以上之犯行，均量處有期徒 刑1年4月，亦未說明理由，均有違法。
三、惟查：
㈠刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪，須以對不特 定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視 、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向 公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬 普通詐欺取財罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯 意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招 徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害 人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網 路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立該款之加重詐 欺取財罪。而行為人基於網路詐欺取財之犯意，邀請不特定 人進入網路聊天室，亦係經由網際網路等傳播工具對不特定 民眾為之，縱行為人於聊天室進行1對1之對話，對聊天之相 對人實行詐欺取財犯行，亦屬網路詐欺取財規範之範疇。原 判決已先敘明：本案係高雄市政府警察局刑事警察大隊報請 臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮偵辦上訴人另案詐欺案件時 ，發現上訴人有本案之詐欺案件，始報請臺灣新北地方檢察 署偵辦（見少連偵字第434號卷一第9頁），是本案並無上訴 人所指警方執行搜索之事，且所引用之證據資料，亦非警方 執行另案搜索所得，上訴人稱本案證據係非法搜索而得云云 ，容有誤會（見原判決第3 頁）。原判決再依憑上訴人之部
分供述、附表二編號1、3至18「證據名稱及出處」欄所示證 據資料綜合判斷後，認定上訴人有如其事實欄所載，自 108 年12月9日起至109年4 月17日止，先後於附表一所示收購帳 戶時間，向附表一所示之李秀芸等7 位帳戶之實質持有人， 陸續取得如附表一所示之金融帳戶資料、提款卡及密碼，復 分別以附表二編號1、3至18所示臉書帳號、網路帳號名稱， 在臉書公開社團及「UT網路空間」等網際網路，對公眾散布 其有銷售香菸、口罩之不實訊息，致上開編號所示之告訴人 或被害人（下稱告訴人等17人）瀏覽該等訊息時，陷於錯誤 ，依指示將款項匯入上訴人所指定之人頭帳戶內（詐欺時間 、方法等，詳如附表二所載），上訴人以上開人頭帳戶製造 金流斷點，將款項提領一空之網路詐欺取財及一般洗錢犯行 。上訴人就其對附表二所示17位告訴人為詐財取財犯行坦承 不諱，惟否認有以網路散布不實訊息之方式為之，原判決就 此亦說明：告訴人等17人所提出之臉書、對話紀錄，固僅保 留上訴人以「曾偉華」、「Ling Sho Huang」在臉書社團張 貼、散布銷售口罩、香菸之不實訊息（分見少連偵字第 434 號卷二第203頁、偵字第30286號卷第43頁），然除附表二編 號1 之乙○○係在「UT網路空間」得知上訴人散布、張貼銷 售香菸之不實訊息外，其餘編號3 至18所示告訴人均係在臉 書社團得知銷售口罩、香菸之不實訊息。再觀諸附表二編號 17之告訴人丁○○一開始即與暱稱「蘇翔」之人表示：「您 好，我要100片口罩」等語，有2人之LINE對話紀錄截圖可稽 （見少連偵字第434號卷二第336至337 頁），顯見丁○○在 下訂前，即已得知該人在網路上販售口罩之訊息甚明。佐以 告訴人等17人與上訴人素不相識，網路銷售商品種類多端， 非經上訴人公開散布菸品、口罩交易訊息在先，豈可能依各 該告訴人之不同需求，私訊各種商品銷售資訊。是上訴人所 辯本案僅成立普通詐欺罪云云，不足採信，已就上訴人所辯 何以不足採信，依據卷內資料詳加指駁論述（見原判決第 7 至8頁），核其認事用法與經驗及論理法則均無違背。再（1 ）附表二編號1 所示乙○○部分，係在「UT網路空間」（UT 交友平台）獲悉上訴人散布、兜售香菸之訊息（見少連偵字 第434號卷一第247、249 頁），依上開說明，上訴人以利用 網際網路之傳播工具行詐欺取財之犯意而結識乙○○，對其 實行詐騙，縱係於1對1之聊天室為之，亦無解其網路詐欺取 財犯行之成立。（2）徵之臉書暱稱「Ling Sho Huang 」之 人在臉書「各國機場免稅菸交流討論」張貼、散布「七星濃 淡各*30 10條以上可面交（新北板橋）」之文字，已避開臉 書禁忌之文字，且達張貼銷售訊息之目的，自無上訴人所辯
不能傳達銷售訊息之情。（3 ）上訴人於原審審理時已供承 ：是伊自己去提領各該告訴人轉帳匯入的款項，並沒有經過 其他管道等語（見原審卷二第146頁），所辯未取得編號1部 分之犯罪所得，亦無可採。上訴意旨就原審明白論斷之事項 再事爭執，顯非上訴第三審之適法理由。
㈡刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切 情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之 刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者， 即不得遽指為違法。原判決以上訴人所為附表二編號1、3至 18所示各次犯行之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情 狀，量處其如附表三編號1、3至18所示之刑（見原判決第10 頁），核其所處之刑既未逾法定刑度之範圍（即法律之外部 性界限），亦無違比例、公平及罪刑相當原則（即法律之內 部性界限），或有濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為 違法。再觀諸原審關於此部分之量刑，就上訴人詐騙金額 2 萬元以下者，均量處有期徒刑1年2月，逾2 萬元者（即附表 三編號5、8部分），均量處有期徒刑1年4月，尚難謂與公平 、比例及罪刑相當等量刑原則有違。再原審於準備及審理期 日均有傳喚本案告訴人到場，惟其等均未到場（見原審卷一 第271至279頁、卷二第13至21、59至67頁），原審所為程序 並無可指之處，上訴意旨就此部分關於量刑之指摘，並非上 訴第三審之合法理由。
㈢本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以 判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新 事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。且自首僅係 得減輕其刑，並非必減，係屬法院依職權裁量之事項。上訴 人於第一審及原審審理時並未主張本件有自首之情形，於原 審亦未請求對此加以調查，且於原審審理期日表示無證據請 求調查（見原審卷二第101至102頁），亦未主張其係自首或 聲請就其是否自首為如何之調查，其上訴於法律審之本院始 就此為爭執，亦非上訴第三審之適法理由。
㈣再法院本於獨立審判之原則，應依其調查證據之結果，自行 認定事實，適用法律，不受他案判決之拘束。原審依其審理 之結果，獨立為心證之判斷認定事實，並據以論罪科刑，基 於個案拘束原則，要不能以他案判決之結果指摘原判決違背 法令。上訴意旨執其相同行為經另案論處普通詐欺取財罪云 云，認原判決適用法則不當，同非適法之第三審上訴理由。四、上開上訴意旨及其餘上訴意旨，無非係就原審採證認事及量 刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任
憑己意再事爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合。揆之首揭規定及說明，其對附表二編號 1 、3 至18部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。再上 訴意旨另就其於原審撤回上訴部分，表示不服，惟該部分業 經確定，如有不服之處，亦非本院審理範圍，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 18 日