最高法院刑事判決 111年度台上字第1616號
上 訴 人 謝鴻慶
選任辯護人 廖希文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國110年11月11日第二審更審判決（110年度上更一字第 159
號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第6319號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人謝鴻慶有如其事實欄所載， 販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，因而維持第一審論 上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6 項之販 賣第二級毒品未遂罪，量處有期徒刑2 年，並諭知相關沒收 之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定 之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆 按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背 法令情形存在。
二、上訴意旨略以：
1.刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者， 不罰。而其立法理由載「基於刑法謙抑原則、法益保護之功 能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不 能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」並未 採取主觀未遂論，或是折衷之印象理論。刑法第26條條文亦 未就主觀上「重大無知」之情形加以規範，是若行為僅具有 主觀之抽象危險，在客觀事實上並無具體危險，致根本不可 能完成其犯罪者，即得論以不能未遂。再就持有、施用毒品 為例，縱行為人自白犯罪，其所持有之物品經檢驗非毒品， 或尿液經檢驗無毒品反應時，亦不會論罪，同理可認，販賣 毒品者所持以販賣之物品經檢驗並非毒品時，亦無從依販賣 毒品罪論處。司法院釋字第792 號解釋及本院刑事庭決議， 均以持有毒品為成立販賣毒品既、未遂之要件，伊所持有者 既非毒品，自無從成立販賣毒品之既、未遂犯行。
2.本件上訴人與員警偽裝之購毒者達成販賣甲基安非他命之合 意後，持其向上游取得之白色晶體欲行販賣予員警而未遂， 上開白色晶體經檢驗無毒品成分，上訴人客觀上已無法實現 販賣毒品行為。且依上訴人警詢供述，可知伊與喬裝買方之 員警談妥毒品交易，再於同日向「大頭」取得裝有上開白色 晶體之黑色夾鏈袋後，旋將之交付給員警，根本無從得知夾 鏈袋內裝載之物體是否為甲基安非他命，亦無相關之智識經 驗得以判斷伊所收受之物品是否為甲基安非他命。縱使伊知 悉取得之白色晶體並非甲基安非他命，亦無從再要求「大頭 」更換為真正之甲基安非他命。伊先前向「大頭」購買2 次 毒品，係伊朋友代為聯絡後向其購買，當場施用始確認係甲 基安非他命。本次係伊自行向其購買，並未當場測試，無從 知悉並非毒品，而予補救。依上說明，上訴人之行為客觀上 無法完成犯罪，應屬不罰之不能未遂，實務上亦有相同之見 解。原判決以上訴人自「大頭」處取得扣案之白色晶體後， 並非對於自然因果法則之認知判斷有何出於「重大無知」而 誤認之情形，仍論以普通未遂犯，就不能未遂之成立增列「 重大無知」之要件，顯係增加法律所無之限制，違背法令等 語。
三、惟（1）司法院釋字第792號解釋意旨，係謂須完成銷售賣出 毒品行為時，始成立販賣毒品既遂罪。至於行為人意圖營利 ，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人 行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，已對 外行銷，達販賣毒品罪之著手階段，應成立販賣毒品未遂罪 ，此乃本院最近一致之見解。（2 ）刑法第26條規定行為不 能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂， 係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無 危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無 侵害法益之危險，始足當之。上開條文之立法理由關於未遂 犯之規定，雖載明採客觀未遂理論，惟若將所謂「行為不能 發生犯罪之結果」、「又無危險者」等同觀之，在實踐上將 發生縱使是障礙未遂，從事後角度觀察，往往也具備了客觀 上並無危險之要件，將過度擴張不能未遂之不罰範圍，且混 淆障礙未遂與不能未遂之界限。例如（1 ）以殺人之故意， 持槍向屋內掃射，嗣發現屋內根本沒人。（2 ）員警以誘捕 偵查方式向販毒者購買毒品，自始即不可能完成毒品交易。 上開（1）、（2）之情形，依事後觀察，客觀上對法益均不 可能發生危險，此與（3 ）誤信砂糖可毒死人，用砂糖毒殺 仇人、（4 ）持石頭欲打下天上的飛機等，於著手實行時， 就旁觀者而言，屬因行為人重大無知之誤認所為毫無危險之
行為，二者不法層次顯不相同。（3）、（4）始屬刑法第26 條所規範之不罰之不能犯，才不會因一時、偶然之因素致行 為不生危險而論以不能未遂，致應論以普通未遂之犯行，成 為不罰之不能未遂行為，有悖國民法律感情。是以刑法第26 條所謂「行為不能發生犯罪之結果」、「又無危險者」，並 非同義贅詞，應並列觀察解為：實行行為客觀上完全欠缺危 險性，但行為人出於重大無知，誤認其可能既遂，兼以行為 人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。所謂「重大 無知」係行為人誤認自然的因果法則，由客觀第三人觀之根 本沒有可能發生結果之危險，只有行為人本身不知，始有成 立不能未遂之可能。「重大無知」乃判斷行為人之行為是否 有侵害法益危險之依據，並非增加法律所無之限制。從而， 是否有侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所 認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上 一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷， 非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於 「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造 成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未 遂。
四、原判決已說明：本件上訴人於員警喬裝買家向其購買前，即 已基於販賣第二級毒品之犯意，在不特定多數人可共見聞之 網路社交通訊軟體內，刊載暗示可與其從事毒品交易之訊息 ，向不特定多數人兜售甲基安非他命，縱上訴人此時尚未向 「大頭」購入甲基安非他命，亦已著手於販賣行為之實行， 縱上訴人嗣後未如期購入毒品，仍無礙其原已成立之販賣第 二級毒品未遂罪。上訴人嗣雖誤拿非毒品之物交付警方，不 過使警方無法蒐集到「毒品」作為證物而已，不影響上訴人 於交付前原已成立之販賣第二級毒品（普通）未遂罪。又依 上訴人供述其與「大頭」交易及拿取甲基安非他命之過程、 其與員警聯繫之通訊軟體對話紀錄擷圖等證據資料，可認上 訴人購入真正甲基安非他命持以交付員警之可能性甚高，係 因偶然之錯誤而拿取非真正之毒品以供交付，自客觀之第三 人角度觀察，並非上訴人對於自然因果法則之認知判斷有何 「重大無知」，自堪認具有侵害法益之風險，與刑法第26條 所稱之不能未遂尚有未合，上訴人辯稱本案應屬不能未遂而 不罰云云，並非可採。已就上訴人所為與不能未遂之情形不 符，詳加說明論述（見原判決第3至5頁），核無違誤。上訴 意旨置原審明白之論斷於不顧，仍執前詞，以誤拿非毒品之 偶然錯誤，主張成立不能未遂，核非上訴第三審之適法理由 。至上訴意旨所指被告持有、施用毒品之自白無毒品可資佐
證，乃不能僅以被告自白作為有罪判決之唯一證據，屬刑事 訴訟法第156條第2項之範疇，與本案法律爭點不同。而臺灣 高等法院108 年度上訴字第3485號判決、臺灣高等法院高雄 分院102 年度上更二字第56號判決，個案情況事實與本案不 盡相同，無從比附援引作為本案判斷之論據，上訴意旨執以 指摘原判決不當，同非上訴第三審之合法理由。五、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有 如何違背法令之情形，仍執其在原審同一之辯詞，就原判決 已明確論斷說明之事項任意指摘，顯與法律所規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴為 違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 18 日