最高法院刑事判決 111年度台上字第1612號
上 訴 人 林冠逸
選任辯護人 黃永嘉律師
賴錫卿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國110年11月30日第二審判決（110年度上訴字第2167號
，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第1841、8205號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林冠逸有如其犯罪 事實欄即其附表一編號1至4所載分別販賣第三級毒品愷他命 及含有同級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮等成分之 黑色咖啡包合計共4 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以 販賣第三級毒品共4罪，先就其中附表一編號3、4所示2罪均 依刑法第62條前段關於自首得減輕其刑之規定減輕其刑，再 就上開4罪，每罪均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 關於偵、審中均自白應減輕其刑之規定減輕其刑後，分別量 處如其附表一「原審判決主文」欄所示之刑，並諭知相關沒 收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審對於上開4 罪部分 之上訴。另撤銷第一審關於上訴人所犯4 罪所處徒刑合併定 其應執行刑部分之判決，而就其前開4 罪所處徒刑，合併定 其應執行之刑為有期徒刑5年2月，已詳述其所憑證據及認定 之理由（上訴人於偵查中及第一、二審審理時均坦承本件全 部犯行不諱）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按， 從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形 存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊在警方尚未發覺伊持有本件扣 案毒品而僅盤查伊身分時，即主動向警方交出上開毒品而自
首持有第三級毒品之犯行。而伊持有第三級毒品之低度行為 既為原判決附表一編號1、2所載2 次販賣第三級毒品之高度 行為所吸收，而屬單純一罪，則伊對上開持有第三級毒品行 為自首之效力應及於全部，因此伊所犯上開販賣第三級毒品 共2 罪，亦應有刑法第62條前段關於自首得減輕其刑規定之 適用，原審對伊所犯此 2罪均未依該自首減刑規定減輕其刑 ，顯有不當。⑵、伊之教育程度僅國民中學畢業，法治觀念 較大學畢業之人而言本相對薄弱，但伊對本件犯行坦承不諱 ，已有悔意，犯後態度良好，且伊本件販賣毒品對象僅係施 用毒品之毒友，販賣毒品數量及金額非鉅，對社會治安影響 程度不大，與大盤毒梟相比較，伊本件所犯應有情輕法重而 堪予憫恕之情狀，原審未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 ，亦有未洽云云。
三、惟證據之取捨、犯罪事實與減刑事由之認定及刑罰之裁量， 均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則， 並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法 定刑度範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量 權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審 上訴理由。
㈠、自首之成立，以對於未發覺之犯罪，主動向職司犯罪偵（調 ）查之公務員或機關（下稱偵查機關）陳述其犯罪事實，並 接受法院之裁判為要件。苟偵查機關已知悉犯罪事實及犯罪 嫌疑人後，行為人始向其坦承犯行者，即與自首規定之要件 未合，自無適用自首規定減輕其刑餘地。而刑法第62條前段 自首得裁量減刑之規定，其立法目的，係獎勵犯罪者悔過投 誠，促使其於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查 機關儘速著手調查，使犯罪真相易於發覺，以節省司法資源 ，並避免搜查逮捕株連疑似而累及無辜。又有無自首係事實 問題，行為人就實質上一罪之一部分事實自首，效力是否及 於全部，應從自首之立法意旨及實質上一罪之本質與不法內 涵分別觀察認定。而實質上一罪，有先後為多次相同犯罪構 成要件行為之接續犯、繼續犯及集合犯，或故意行為與過失 加重結果具有因果關係之加重結果犯，亦有包含高低度層級 關係之吸收犯，或法律對於原屬不同犯罪事實之二行為，特 別規定作為一罪之結合犯等不同類型，其本質上均雖為一罪 ，惟行為人在未被發覺前已就其中一部分事實自首者，效力 是否及於全部，應依自首規定之立法本旨，視實質上一罪之 不同類型而異其結果。例如，行為人已就接續犯、繼續犯及 集合犯等數個相同不法內涵之犯罪行為之其中一部自首者， 已自首部分之不法行為內涵與尚未揭露部分之不法內涵相當
，自首效力應及於全部；而行為人對故意行為之客觀事實已 自首在先，該行為與所發生之加重結果是否具有因果關係， 應否成立加重結果犯，屬法院判斷範圍，故其自首效力亦及 於全部。又對於因法律特別規定而將各自成立犯罪之不同犯 罪事實之數行為祇作為一罪之結合犯，其犯罪事實並非不能 分割，如僅自首其中一部分犯罪事實，其效力應不及於全部 。而對於包含高低度關係之吸收犯情形，例如毒品犯罪類型 ，持有行為與製造、販賣或運輸等行為之不法內涵程度不同 ，對該等行為處罰之規範目的與刑責亦屬有別，甚至有差異 懸殊之情形。倘若行為人僅對不法內涵較輕之持有毒品行為 自首，而對於製造、運輸或販賣毒品之主要事實避而不談者 ，尚難認其對製造、運輸或販賣毒品行為已悔改認錯，亦無 使偵查機關易於偵查明白其製造、運輸或販賣毒品真相而節 省司法資源之情形，核與自首減刑以勵悛悔自新並節約司法 資源之立法旨趣不符，其自首之效力應不及於全部，自無由 依自首之例減輕其刑。本件原判決已說明：上訴人雖向警方 主動交付並同意搜索而遭警方查獲其持有扣案愷他命及毒品 咖啡包等第三級毒品，然上訴人於民國108年9月28日警詢時 並未供出其另有販賣毒品予高浩予及陳冠廷之主要犯罪事實 ，亦未提及其除持有扣案愷他命及咖啡包等毒品外，尚持有 其他已因販賣而交付他人之第三級毒品。本案警方係於當日 警詢時因上訴人自首其有販賣第三級毒品予綽號「趙小宇」 之趙振宇及綽號「么」之朱麒軍等犯行，暨查獲上訴人持有 扣案毒品之數量甚多，而懷疑上訴人尚有其他販賣毒品犯嫌 ，經主動勘查扣案之上訴人手機微信對話內容及調查上訴人 在金融機關之相關匯款資料等金流情形後，已有確切證據合 理懷疑上訴人有販賣毒品予高浩予及陳冠廷之犯行後，上訴 人始於109年1月9日向警方坦承其另有此2部分販賣毒品之犯 行，因認上訴人就此販賣第三級毒品共2 罪部分所為尚與刑 法自首規定之要件不符，而無該自首得減輕其刑規定之適用 等旨綦詳。又上訴人於108年9月27日晚上雖有向警方主動交 付扣案毒品，然原判決已敘明上訴人分別將其所持有之毒品 咖啡包5 包及愷他命10公克販賣予高浩予及陳冠廷之犯行， 其持有上開毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，而不 另論罪，並未認定上訴人在警方發覺其有如原判決附表一編 號1、2所示販賣毒品咖啡包及愷他命予高浩予及陳冠廷之犯 行前，有向警方自首其持有及販賣上開毒品之犯行，因而就 其上開2 次販賣第三級毒品之犯行均未依刑法自首規定減輕 其刑，於法尚無不合。況刑法第62條前段關於自首之規定係 得減輕其刑，並非應減輕其刑，是否依自首之例減輕其刑，
事實審法院本有裁量職權，縱未依自首規定減輕其刑，亦不 能遽指為違法。上訴人上訴意旨⑴置原判決上開明確論斷於 不顧，徒憑己見，任意指摘原判決未就上訴人所犯如其附表 一編號1、2所示犯行部分依自首規定減輕其刑為不當，依上 開說明，要屬誤會，殊非合法之第三審上訴理由。㈡、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環 境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣 告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭 規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得就個案情節依職 權裁量之事項。若法院裁量結果，認為不合於上述酌量減輕 其刑規定之要件，或不宜依上述規定酌減其刑，因而未依上 開規定酌量減輕其刑，苟其此項裁量權之行使，並無濫用或 顯然失當之情形，亦不能任意指為違法。原判決對於上訴人 本件所為販賣第三級毒品共4 次之犯行，已嚴重影響社會治 安，且危害國民健康，而上訴人本件所犯4 罪均依修正前毒 品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後，何以均無情 輕法重犯情可憫之情形，而不能再依刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，亦於理由內論述說明綦詳。核其此部分所為之論 斷，尚無違反公平、比例及罪責相當原則，或有裁量權濫用 之情形。上訴人上訴意旨⑵泛言指摘原判決未依刑法第59條 規定酌減其刑，仍維持第一審就其所犯 4罪所量處之刑為不 當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。綜上， 本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違 背法令之情形，徒執前揭泛詞，就原審採證認事及量刑職權 之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯 ，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭 說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日