最高法院刑事判決 111年度台上字第1390號
上 訴 人 徐一仁
選任辯護人 曾昭牟律師
上 訴 人 周謹惟
呂宏基
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國110年10月26日第二審判決（110年度原上訴字第50號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第33768、38212、3
8213 、38214、43221號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人徐一仁上訴意旨略稱：我雖曾思以走私大麻賺取金錢 ，而與綽號「小杜」之大陸籍人士談妥走私代價，但在給予 個人收件資訊後旋即後悔，生怕採用實名制風險過高，倘鋌 而走險運輸毒品不僅留下人生污點，也有愧於父母，乃萌生 中止之意，遂向「小杜」明確表示拒絕繼續幫忙收取大麻包 裹，祇因不諳法律，未積極報警防阻，致仍淪為運輸毒品之 共犯，實悔不當初；無奈「小杜」遭我拒絕後，仍強行寄送 大麻包裹來臺，並向我表示同案被告周謹惟即為臺灣地區真 正買貨人，我懼於幫派分子的言語威脅，不敢張揚，遂將與 「小杜」間之通聯對話截圖轉傳予周謹惟，不再參與，實非 「委由」其繼續為之，而此至關上訴人參與犯罪之程度及態 度，為量刑審酌之重大事項，原審竟有誤認，且未能考量前 情，並具體說明刑法第57條所列各款之內容，當有判決理由
不備之違法；再者，我因為上網結識「小杜」、受慫恿幫忙 收受大麻包裹，事後已表達拒絕之意，私以為未加理睬該包 裹即可，未報警查緝，然前開包裹入臺後即遭檢、警查獲未 流入市面，未造成實害，我現已知錯，經此教訓不敢再犯， 且一旦入監服刑，恐入歧途更深，難以回頭，而有刑法第59 條「可堪憫恕」酌減其刑之情狀，為此求予自新機會，撤銷 原判決。
三、上訴人周謹惟上訴意旨略為：
㈠原判決雖以新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑 大）之回函暨所附之職務報告為據，認定我無毒品危害防制 條例（下稱毒品條例）第17條第1 項「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」減免其刑規定之適用，然系爭毒品包 裹僅載有收件人之英文名字及住址，經警多次投遞，均無人 受領，可見警方斯時未能掌握「徐一仁」涉案之「確切的證 據」，至多僅能認定涉有重嫌，若非我供出毒品上游為「徐 一仁」並提出其手機內通訊軟體訊息截圖等重要證據，警方 實無得據以向法院聲請搜索票，且前開職務報告所謂已掌握 「徐一仁」涉案情資，卻未見提出相關證據以佐其說，原審 就此攸關我利益之重大關係事項，未依職權調閱相關聲請搜 索案卷以查實，遽逕為我不利之認定，自有應於審判期日調 查之證據未予調查並判決不適用法則之違誤。
㈡我無前科，為大學新生，因一時失慮，遭人利用，參與運輸 毒品最末端之角色，與大量運輸毒品之「大盤」、「中盤」 轉售牟利之毒梟有別，且僅1 次，然本案犯罪為最輕本刑10 年以上有期徒刑之重典，縱經偵、審中自白及未遂等規定遞 減輕後，最輕本刑仍長達有期徒刑2 年6 月，衡此當有「法 重情輕」、「可堪憫恕」的情形，原審未依刑法第59條之規 定酌減其刑，並給予緩刑之機會，亦有適用法則不當之可議 。
四、上訴人呂宏基上訴意旨略以：毒品條例第17條第1 項所謂「 因而查獲」之「查獲」與「屬實」，應綜合已蒐集之證據以 為判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬 實與否之絕對依據，而依卷內證據資料，可知同案被告徐一 仁被認定為本案毒品上游，確係依我與同案被告周謹惟之供 述，及所提供之補強證據，才能查獲，原審竟昧於此有利於 我的事實，未給予我前述減刑規定之適用，當有判決不適用 法則之違失；又縱依原審所認員警早於民國109 年9 月初， 即已掌握同案被告徐一仁涉案之「確切的證據」，並持續監 控中，然我被查獲後有積極配合調查，指認毒品上游共犯被 告，原審未能審酌我就查緝毒品犯罪做出真摯努力的犯後態
度，及刑法第57條各款所列各款之情狀，猶為我重刑之量處 ，亦有量刑失當、理由欠備之違誤。
五、惟查：
㈠本件原審經審理結果，認定上訴人等的自白與卷內諸多證據 悉相適合而真實，確有如原判決事實欄所載共同運輸第二級 毒品大麻之犯行，因而撤銷第一審關於徐一仁部分不當之科 刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處徐一仁以共 同運輸第二級毒品罪刑（另想像競合犯私運管制物品進口既 遂罪；被訴從大陸地區起運至香港地區之運輸部分，不另為 無罪諭知），併為相關沒收、沒收銷燬之諭知；另維持第一 審關於論處周謹惟、呂宏基以共同運輸第二級毒品未遂罪刑 之判決，及所為相關沒收、沒收銷燬之諭知，駁回周謹惟、 呂宏基在第二審之上訴（另就周謹惟、呂宏基被訴從大陸地 區起運經香港地區輸入臺灣地區之境外運輸及私運管制物品 進口部分，均不另為無罪之諭知）。已詳敘其調查、取捨證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察， 原判決並無任何違背法令之情形。
㈡毒品條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之 規定，其中所稱「供出毒品來源」，依文義及立法目的解釋 ，係指供出與其所犯之罪有關的毒品來源；所稱「因而查獲 其他正犯或共犯」，係指犯罪調查人員因上揭供述，循線破 獲供述者的毒品「上游」或「平行」共同犯罪行為人；而上 揭供出與破獲，必須具有先後因果關係的關聯性存在，始足 當之。換言之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須行為 人詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或 調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（ 或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬 典的適用。具體以言，如檢調公務員早在行為人供出毒品來 源之前，已經其他管道發覺該「毒品來源」，並發動調（偵 ）查，終至查獲其人及其犯行，既與行為人所供，缺乏因果 關係存在，縱行為人所供對於偵查及訴追有所助益，亦僅能 就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚 不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。
原判決業於其理由欄貳─二─㈨內，詳為析述：依新北市刑 大110 年1 月20日新北警刑四字第1104473514號函、110 年 8 月26日新北警刑毒緝字第1104512456號函所附職務報告略 謂：本大隊於109 年9 月初即接獲有人利用航空包裹方式私 運管制物品第二級毒品大麻至臺灣之情資，遂針對收件人徐 一仁及繫案包裹（即本件毒品包裹）進行監控，且據此得知 徐一仁對於此案涉有重嫌，並於109 年9 月11日查獲前來領
取繫案包裹的鄭曜偉、周謹惟、呂宏基等3 人，而非至周謹 惟等警詢時方得知徐一仁涉案，且為查明徐一仁是否持續走 私毒品包裹或有另涉他案，並瞭解其居住情形、交往對象， 俾利向上溯源，持續對其進行蒐證，始於109 年11月18日查 緝徐一仁到案等旨，復有相關蒐證照片附卷可考（見第一審 卷第227 頁；原審卷一第353 至371 頁）；且經檢視卷內包 裹派送紀錄、DHL 貨運提單，可知警方早於109 年9 月初即 掌握「確切的證據」認徐一仁涉案，且對於徐一仁持續監控 中，乃認周謹惟、呂宏基所為，尚不符合「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯」的減刑要件。另卷查原審曾向臺 灣新北地方法院調閱該院109 年度聲搜字第1975號案卷（搜 索對象為徐一仁），即見與前開新北市刑大110 年8 月26日 函文所附之資料相同（見原審卷一第341 頁），再細繹新北 市刑大向法院聲請搜索票時所檢具的「109 年11月16日」偵 查報告，文中已說明該包裹收件址為徐一仁之戶籍地，所留 行動電話之申設人為徐一仁之母，警方並曾於109 年9 月 4 日、7 日派員在案址即徐一仁之戶籍地埋伏，亦有蒐證照片 （攝影時間為109 年9 月4 日至同年月7 日）、DHL 貨運提 貨單、包裹派送紀錄在卷可憑（見偵字第38213 號卷第 178 至183 、192 、193 頁），且因跨境快遞自109 年5 月16日 起即採行快遞收貨人實名制認證，警憑此收件人之姓名、住 址及所留電話等資料，認徐一仁涉有重嫌，進而為必要之偵 查作為，核與一般偵查經驗無違，前開職務報告所述，非無 憑據。至於新北市刑大向法院聲請搜索票時雖援引周謹惟之 筆錄、指認表及相關對話紀錄等證（見偵查報告證據清單項 次1 ）為據，惟如前述，警方就徐一仁牽涉本案之事，既發 覺在前，周謹惟被警查獲後所為前開指認及提出對話紀錄等 證，固有助於偵查、訴追，然祇能供作為量刑審酌之參考， 要與毒品條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯」之要件有間。
以上關於周謹惟、呂宏基是否符合系爭供出毒品來源減刑法 定要件，所為的事實認定及得心證理由，都有上揭各證在案 可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推 論，從形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法 則，經核於法並無不合，且關於此部分事證已臻明確，自無 庸再為無益之調查。周謹惟、呂宏基此部分上訴意旨，置原 判決已明白論述之事項於不顧，徒憑主觀，妄指違誤，且未 確實依據卷內訴訟資料而為指摘，核非適法的上訴第三審理 由。
㈢關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，
倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所 列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不 得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由 。又案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處 遇的必要，同屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意， 指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。 原判決既於其理由欄貳─二─㈩內，詳敘本件何以無刑法第 59條酌減其刑規定適用的理由，並指出：徐一仁、周謹惟、 呂宏基均明知第二級毒品大麻係法律嚴格禁止運輸、持有之 違禁物，染毒更能令人傷身敗家，毀其一生，竟甘冒重典， 為謀得報酬，參與運輸毒品，不顧將大麻運輸至我國境內， 對於國人身心健康及社會秩序所造成之潛在危險，鋌而走險 為本案犯行，又本案查獲毒品數量甚鉅（淨重共計1,023.26 公克），倘外流足以嚴重破壞社會治安，況徐一仁、周謹惟 、呂宏基之犯行依上述偵審中自白規定減刑，及周謹惟、呂 宏基再依未遂之規定遞減輕其刑後，已無「情輕法重」、「 可堪憫恕」的情形。
原判決復就周謹惟、呂宏基量刑審酌部分，於其理由欄貳─
四─㈠、㈡內，說明第一審審酌周謹惟、呂宏基具體之主、 客觀、前案紀錄，兼衡教育智識程度、生活狀況等刑法第57 條各款所列事項等一切情狀，就周謹惟、呂宏基等所犯共同 運輸第二級毒品罪，均依刑法第25條第2 項未遂犯減輕其刑 及毒品條例第17條第2 項「自白毒品犯罪」減刑等規定，於 法定本刑「10年以上有期徒刑」遞輕的範圍內，各宣處有期 徒刑2 年8 月、2 年7 月，及所為相關沒收、沒收銷燬之諭 知。客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情 形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，其量刑尚稱妥適 ，因予維持之旨。從形式上觀察，核無濫權、失當的情形存 在。周謹惟、呂宏基此部分上訴意旨，僅依憑主觀泛稱未給 予刑法第59條酌減其刑及緩刑之機會、量刑過重失當，難認 為適法的上訴第三審理由。
原判決就徐一仁量刑審酌部分，既以行為人責任為基礎，於 其理由欄貳─五內，詳敘：審酌徐一仁明知毒品戕害身心， 竟將足以危害身心健康之第二級毒品大麻走私、運輸進入臺 灣地區，且毒品重量非微，對社會秩序及國人身心健康之潛 在危害至大，幸經即時查緝，始未流入市面造成毒品氾濫， 並兼衡其為大學肄業之智識程度、素行、犯罪之手段、動機 、目的、運輸之毒品數量、分工角色、參與程度、所生危害 及家中尚有父母、祖母需扶養照顧之家庭生活狀況，及犯罪 後態度等一切情狀，就所犯共同運輸第二級毒品罪，依毒品
條例第17條第2 項「自白毒品犯罪」減刑規定，於法定本刑 「10年以上有期徒刑」減輕的範圍內，宣處有期徒刑5 年 2 月，併為相關沒收、沒收銷燬之諭知。客觀上既未逾越法定 刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、 責罰相當等原則，核無違法、濫權、失當的情形存在。至於 徐一仁上訴意旨另以原審誤認其向「小杜」表示不代收包裹 後，有「委由」周謹惟為後續收受大麻包裹之行為，原審量 刑基礎事實有誤云云，然原判決既於理由欄貳─五─㈠說明 ，徐一仁對於「中止未遂」之要件、法律效果有所誤解，致 有誤認向「小杜」表示不代收本件毒品，即與「小杜」間已 不存有犯意聯絡，非屬參與他人犯罪之正犯的情形，且綜觀 全卷徐一仁確有將其與「小杜」之對話紀錄轉予周謹惟，使 周謹惟得據以為後續之代收包裹行為，縱徐一仁未再就後續 收取包裹行為從中獲利，亦無礙於其與周謹惟等人為共同正 犯之成立，原判決關於此部分事實之認定，並無違誤，且縱 使原判決關此部分行文用語未臻精確，然既不影響於判決之 結果，亦無違法之可言。徐一仁此部分上訴意旨，無非置原 判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑、刑之酌減職 權的適法行使，單憑主觀任意指摘，難認為適法的上訴第三 審理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不 顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法 院採證認事、量刑及刑之酌減之職權行使，徒以自己之說詞 ，任意指為違法，或單純為判決行文枝節之爭辯，要與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴 人等之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日