最高法院刑事判決 111年度台上字第1375號
上 訴 人 陳振源（原名李振源）
選任辯護人 李冠衡律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國110 年11月10日第二審判決（110 年度上訴字第1323
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第34023 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人陳振源（原名李振源）上訴意旨略稱： ㈠有關扣案之銀色槍管查獲之過程，是否經過翻找，證人即執 行搜索之警員張君毅前後供證述不一，又無完整的現場錄影 可佐，是該槍管是否一開始即在上訴人房間床前桌上，即非 無疑，況當時在場另名員警潘志偉、盧思成對系爭槍管搜索 過程，均稱「沒有印象」，另名在場員警李珉鋥（原名李柏 賢）對該槍管究係何人交給上訴人組裝之證言，亦與證人張 君毅所證不符，現場錄影內容也無如李珉鋥所證「這就是柯 特的槍，把它裝起來」之話語，可徵證人張君毅、李珉鋥等 人所證，不具可信性，上訴人既已爭執，原審竟對於證人與 上訴人立場本相衝突，所為證言又不相一致，欠缺補強證據 ，以及公訴人無法舉出蒐證過程全程錄影以為佐參等情，未 予審酌，遽逕為上訴人有罪之認定，顯然違反「無罪推定原 則」、「罪疑唯輕原則」，自有判決不適用法則，並證據調 查未盡、判決理由不備之違誤。
㈡更何況上訴人其餘被查扣之物品，包括未具底火之子彈、內 有阻鐵之槍管，經鑑定均不具殺傷力，可徵上訴人根本不具 持有具殺傷力槍枝的主觀犯意，尤其是檢察官未舉證證明「 上訴人平日會將系爭銀色槍管組裝入槍枝內」的前提事實， 何來上訴人有為規避查緝、分解槍枝，以化整為零之分式藏
放之事？此外，系爭銀色槍管僅以外觀及性能檢視法為鑑定 ，是否達到能穿透皮膚之標準而具有殺傷力，亦非無疑？縱 使上訴人有購入、持有系爭銀色槍管（假設語氣），然原審 未審及上訴人購入、持有之目的，竟混淆持有槍枝罪與持有 槍枝主要零件罪之區隔，及法益破壞之強度不同，遽以持有 槍枝之重罪名論處，其採證認事自有悖於「無罪推定原則」 、「罪疑唯輕原則」，並有證據調查未盡、判決理由欠備之 違失。
㈢原審量刑本應為刑法第57條所列各款事項之調查，竟漏未審 酌上訴人之經濟、家庭狀況，及目前仍有子女需扶養等情狀 ，逕自撤銷第一審之無罪諭知，改判上訴人有罪，卻未給予 刑法第59條酌減其刑之寬典，自有判決不適用法則及應於審 判期日調查之證據未予調查之違背法令云云。
三、惟查：
㈠證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院 自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背 客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事 訴訟法第155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘 為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又法院認定事實， 並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間 接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再證人 之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及 論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂 其中一有不符，即應全部不予採信。至於同法第379 條第10 款所稱依本法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有 重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍 並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯 性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始 足當之。若所需證明的事項已臻明確，自無庸贅行其他無益 的調查。
又槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依 「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構 與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好、正常， 可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定 有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測， 遽認其鑑定結果為不可採。
原判決主要係依憑上訴人坦認確有於判決事實欄所載時、地 ，遭警持搜索票搜索，並扣得其所有於民國107 年5 、6 月 間，透過網路購入之仿COLT廠銀色槍身之半自動改造手槍（ 其內為黑色未車通之槍管）之事（但辯稱扣案槍枝不具殺傷
力，扣得之銀色槍管非我所有，是員警要求我將該銀色槍管 組裝在扣案之槍枝上）；證人即執行搜索之員警張君毅於第 一審審理中，證稱：我們持搜索票至前開上訴人之住處搜索 ，在上訴人的房間床前桌子（櫃子）上，翻一翻就看到那根 約5 公分短槍管（即銀色槍管），柯特手槍就是短的，槍身 是上訴人自己拿出來的，有叫上訴人將我找到的那根（銀色 ）槍管組裝上去，槍身與槍管吻合的，都是上訴人的，我們 有插一根筷子上膛試擊，撞針有突出把筷子射出來，我們初 步判定這把是具有殺傷力的改造槍枝；另證人即執行搜索的 警員李珉鋥亦於第一審審理中，證實上情，並證稱：我們在 上訴人的房間查獲該（銀色）槍管，從外觀上可以判斷是柯 特45手槍的槍管，柯特手槍約莫手掌大小，有請上訴人組裝 ，上訴人很輕鬆就拆掉（未車通的黑色槍管）裝上去（該銀 色槍管）各等語之證言；佐以與證人張君毅、李珉鋥前述情 節大致相符，且在鏡頭朝床上拍攝時，可聽到員警在翻動物 品的聲音、隨即將銀色槍管丟在床上詢問上訴人「這是不是 你車的？」，上訴人則回以「撿到」（未否認持有）等情的 搜索現場錄影光碟、第一審勘驗筆錄及相關截圖；卷附內政 部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）的鑑定書及復函、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片；扣案之改 造手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）等各項證據 資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載犯行，因而撤 銷第一審所為諭知上訴人無罪之不當判決，經比較新舊法， 改判論處上訴人以犯（修正前）非法持有可發射子彈具殺傷 力之改造槍枝罪刑（另就被訴非法製造改造手槍部分，不另 為無罪之諭知）。原判決復對上訴人僅承認前揭部分自白， 而矢口否認犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨所載的辯解 ，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁 、說明。並指出：
⒈扣案槍枝經刑事警察局利用「檢視法、性能檢驗法」鑑驗 ，確認屬改造手槍，係由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝 ，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，具有殺傷力。而本件送驗之鑑定機關，均具備 鑑定槍、彈之專業人員、設備及技能，其鑑驗方法、過程 及結論，上訴人及其辯護人未能具體指出有何顯然不當之 情形，自無就扣案之改造手槍再為實射鑑定之必要。 ⒉本案改造槍枝之查獲，乃源於員警接獲線報前來搜索，對 於上訴人實際持有之槍枝種類，並未確知，員警豈能在上 開搜索時，突然取出可供上開改造手槍使用之槍管，組裝 後又確實與該改造手槍之槍管尺寸相符，可供擊發而具有
殺傷力。可見上開銀色槍管，確實是員警在場搜索扣得（ 非自他處取得攜至現場），上訴人事後翻稱該槍管非其所 有，係員警自行取出云云，顯係畏罪飾卸之詞，委無足取 。
⒊上訴人有槍砲前科，當知具有殺傷力之槍枝為法所嚴禁持 有之違禁物，而該改造手槍起獲時，既與該已車通的銀色 槍管分別藏放，而僅安裝黑色未車通之槍管，顯係以化整 為零的方式，規避查緝，其主觀上對於其購入之系爭改造 槍枝具有殺傷力，應有所認知，否則當不致此。又上開扣 案改造手槍以及銀色槍管，均係自上訴人住處房間內起獲 ，同為上訴人支配、持有之物，可以組裝成為可擊發而具 有殺傷力之改造手槍，無因係以零件之方式持有或完整槍 枝形式持之而有不同，自應評價為非法持有改造手槍罪。 以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推 論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法 則，且事證已臻明確，自無庸再為無益之調查。此部上訴意 旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、 認事職權之適法行使，自作主張，異持評價，妄指違法，或 未確實依據卷內訴訟資料，就屬證人陳述之枝節，漫事指摘 ，均不能認為適法的上訴第三審的理由。
㈡關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規 定，都屬事實審法院得依職權自由裁量的事項，法院除就具 體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以 行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後 予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以 實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目 的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即 不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由，更不能 因不給予刑法第59條酌減其刑之寬典，即指為違法。 原判決既於其理由欄三內，詳敘本件無刑法第59條減刑規定 適用的理由，並指出：上訴人自購入改造手槍後至查獲為止 ，非法持有期間已經有數月，並非短暫，對社會治安有一定 之危害，且前已有槍砲前案經法院判處罪刑確定並執行完畢 （此部分不構成累犯），又另以化整為零方式持有，更可見 其規避不法之主觀惡性，其行為客觀上並無任何「情堪憫恕 」的情形。
原判決復於理由欄四內，說明審酌上訴人未經許可購入而取 得持有上開改造手槍，迄為警查獲時已有數月，對於社會治 安構成相當危害，且以化整為零方式持有，企圖規避查緝，
於偵查及審理時始終否認，不正視己非，並無悔悟之意，但 念及卷內並無證據證明上訴人有持以犯罪之用等一切情狀， 就上訴人所犯非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪，於 （修正前）法定本刑「3 年以上10年以下有期徒刑」的範圍 內，宣處有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣5 萬元，及為相 關沒收之諭知。客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由 裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，核無 違法、濫權、失當的情形存在。上訴意旨另以原審漏未就其 家庭、經濟狀況及有子需扶養等情為量刑之調查、審酌，有 判決理由欠備、證據調查未盡之違法云云，惟卷查，關於上 訴人個人之學歷、工作狀況、收入及家庭狀況及有小孩就學 中需提供生活費等情狀，業據上訴人於第一審審理時陳明在 卷（見第一審卷二第452 頁），而原審既係綜合全卷為證據 之調查並踐行科刑辯論之程序（見原審卷第203、209頁）， 乃基於行為人責任為基礎，為前述之量刑，縱關此量刑理由 之說明，較為簡略，仍難認與上訴意旨所指調查未盡、判決 理由欠備的情形相當，此部分上訴意旨，無非置原判決已明 白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑、刑之酌減職權的適法 行使，單憑主觀任意指摘，且未確實依據卷內訴訟資料而為 指摘，均難認為適法的上訴第三審理由。
四、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不 顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法 院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之 說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件 上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日