最高法院刑事判決 111年度台上字第1090號
上 訴 人 周瑞傑
選任辯護人 林盛煌律師
邱姝瑄律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國110 年9月30日第二審判決（109年度上訴字第1031號，起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵緝字第834號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人周瑞傑有如其事實欄（下稱事實欄）所載 犯行，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑（宣處有期 徒刑6 年）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。已詳敘其所 憑理由。就上訴人所辯各節，如何不足採信，於理由中逐一 指駁。其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形 式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事存在。三、上訴人上訴意旨略稱：
㈠羅鎮浩（檢察官另行通緝中）持以射擊被害人楊錦龍住處之 槍枝並未扣案，上訴人不知係「制式手槍」，原判決於無其 他證據佐證之情形下，率認上訴人有共同持有「制式手槍」 犯行，有採證認事違反證據法則之違誤。
㈡原判決就綽號「小鬼」之不詳姓名年籍者究係指示羅鎮浩射 擊駕車外出之「被害人」，或射擊被害人之「車輛」，前後 認定不一。又原判決認定因被害人於民國106年11月7日未出 門，「小鬼」改指示上訴人、羅鎮浩及余奕騰（已經原審法 院判處罪刑確定）改變計畫，於翌日（即7 日）直接槍擊被 害人住處。然並未說明所謂改變計畫，究係單純將槍擊外出 之「被害人」，改為對被害人之「住處」開槍？或將「擊發 次數」，由原本10槍，改為將4 個彈匣內之52顆子彈全數擊
發？又上訴人從未與「小鬼」直接商議犯罪計畫，其根本不 知羅鎮浩於改變計畫後對被害人住處開槍之細節，並無與羅 鎮浩等人共同殺人之犯意聯絡。原判決未能詳加調查、釐清 ，逕認上訴人與羅鎮浩、余奕騰、周相宇（經原審法院判處 罪刑確定）有共同持有制式槍彈、殺人未遂之犯意聯絡及行 為分擔，有調查職責未盡及理由矛盾、不備之違法。四、本院查：
證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據 所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法 則或論理法則，即難遽指違法，而資為上訴第三審的適法理 由。另關於行為人主觀犯意如何存在，通常除非自白，尚無 法以外部直接證據證明其心中的意思活動，事實審法院倘係 於綜合調查各項間接、情況證據後，本於社會常情及人性觀 點，並遵循客觀的經驗法則、論理法則而為論斷，亦不能指 為違法。
共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，亦不以數人間 直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括之。又行為人 祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，不必每一階段犯行，均 須參與，於共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，並不以全體均參與 實施犯罪構成要件之行為為要件。
原判決主要係依憑上訴人之不利於己部分之供述、證人即共 犯余奕騰、周相宇之證述，以及卷附監視錄影畫面、租用之 自用小客車、機車之租賃合約資料及內政部警政署刑事警察 局（下稱刑事警察局）所出具之鑑定報告等證據資料，而為 前揭事實認定。並就不採上訴人否認犯行，所持其係陪同余 奕騰至臺南收帳，並無持有制式槍彈、殺人之犯意聯絡及行 為分擔等辯解，詳為指駁、說明：
㈠羅鎮浩持用槍枝作案，對被害人住處鐵捲門處接續射擊52發 子彈，造成該房屋之鐵捲門、牆壁、門板、屋內之自用小客 車有彈孔而破損，顯見該槍枝如射擊人體，必會造成人之身 體傷害，甚至有生命危險，堪認均具有殺傷力。又警方在現 場採獲之子彈1 顆，經鑑定係口徑9mm（9×19mm）制式子彈 ，彈底發現有撞擊痕跡；已擊發之彈殼51顆，均屬已擊發之 口徑9mm （9×19mm）制式彈殼，推判係由GLOCK（即克拉克 ）廠，口徑9mm 制式手槍擊發之可能性較大乙節，有卷附刑 事警察局函可憑。又余奕騰於子彈、彈殼未經鑑定前，於警 詢時即已供稱上開槍枝係「小鬼」所提供之「克拉克G17 制 式手槍」，並於原審審理時證述其警詢所言屬實，足認作案 槍枝應屬制式手槍。
㈡余奕騰於警詢、檢察官訊問時證稱：「小鬼」安排上訴人與 余奕騰於槍擊前，數度南下跟蹤被害人、勘查逃逸路線。其 見過「小鬼」交給羅鎮浩之「克拉克G17 制式手槍」及裝滿 子彈的4 個彈匣。羅鎮浩逃匿使用之腳踏車係上訴人所購買 ，其與上訴人將裝有槍彈之霹靂包及口罩、帽子等物，放入 羅鎮浩所借來之機車內。「小鬼」先告知大略計畫，再由其 詳細規劃後告知上訴人及周相宇等人。其於106年11月6日與 上訴人、羅鎮浩一同投宿在「清水漾汽車旅館」，「小鬼」 、余奕騰告知上訴人將射擊被害人駕駛之車輛的計畫，變更 為對被害人住處射擊，要將4 個彈匣（子彈）全部打完；周 相宇於警詢及檢察官訊問時供稱：其曾詢問「小鬼」，羅鎮 浩只交還3個彈匣而非原先計畫4個彈匣之緣由各等語。可見 上訴人知悉槍擊被害人之原始計畫及變更後計畫之梗概。又 上訴人於檢察官訊問、第一審及原審審理時供稱：「小鬼」 表示會給其與余奕騰、周相宇每人新臺幣10萬元酬勞等語。 足認上訴人與余奕騰、周相宇均受「小鬼」指示，協助羅鎮 浩持結構穩固、得以短時間內將4 個彈匣子彈擊發完畢之制 式手槍朝被害人駕駛之車輛或住處射擊。倘其等之計畫僅在 教訓被害人，擊發1、2顆不等子彈，即足達到目的，然上訴 人於得悉被害人及其家屬均未外出，而無從按原計畫朝被害 人駕駛之車輛射擊，猶在可得預見如羅鎮浩持火力強大之制 式槍枝，持續朝被害人住處之一般人居家活動之範圍內，將 4 個彈匣子彈全部擊發完畢，則屋內之被害人或其家屬，均 有可能遭子彈擊中身體要害致死亡結果發生，上訴人預見羅 鎮浩之行為有造成被害人傷亡之可能性，仍執意執行計畫而 分工協助，顯然其有縱使擊發之子彈擊中屋內被害人等身體 要害致生死亡結果，亦不違反其本意之殺人不確定故意等旨 。
稽之上訴人於檢察官聲請羈押由第一審法院法官訊問時，對 於余奕騰、周相宇均供稱其有參與本件槍擊案等情，其係供 稱：「沒有意見」等語。原判決因認上訴人於原審審理時否 認犯行，所辯其無共同持有作案槍枝、子彈及殺人之犯意聯 絡及行為分擔各節，不能採信，自屬有據。
原判決所為論敘說明，俱有證據資料在卷可稽，且與經驗法 則、論理法則無違，核屬事實審法院採證認事判斷證據證明 力職權之適法行使，上訴意旨泛言指摘：原判決有調查職責 未盡、採證認事違反證據法則、理由不備及矛盾之違法云云 ，自非上訴第三審之合法理由。
五、本件上訴意旨，係置原判決之明白論斷於不顧，仍執已為原 判決指駁陳詞，再為單純有無犯罪事實之爭執，對於事實審
法院採證認事、判斷證據證明力之職權行使，任意指為違法 ，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合 。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
刑事第六庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 9 日