最高法院刑事判決 111年度台上字第1005號
上 訴 人 黃信偉
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國110 年11月9 日第二審判決（110 年度上訴字第562 號，起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第463 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決認定上訴人黃信偉有如其所引用之第一審判決事實欄 所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯製造偽藥未遂罪刑 ，並諭知相關沒收（追徵）之判決，駁回上訴人在第二審之 上訴，已詳為說明所憑之證據及論斷之理由。核其所為之論 斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以 影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
（一）上訴人遭警方查獲時，現場並無查獲分裝盒子、商品化之 標籤、貼紙包裝或廣告宣傳等物，且上訴人於歷次偵審均 供稱：其熬煮「龜鹿二仙膠」之目的，僅係供自己食用， 並無販賣或販賣意圖等語，況鑒於養生文化，一般人有將 中藥材做為藥食同用之目的。原判決僅以上訴人從桃園至 屏東熬煮「龜鹿二仙膠」僅為自用之辯解不合常理為由， 遽為不利於上訴人之認定，有適用證據法則不當之違法。（二）「中國醫學大辭典」明確記載「龜鹿二仙膠」必需具備「 龜板、鹿角、枸杞子、人參」，而上訴人所製作之「龜鹿 二仙膠」欠缺龜板、鹿角，且上訴人係使用「花旗片」作 為原料，應不符合製造偽藥之要件。原判決竟以藥材有所 不同，僅屬固有成方之加減方，主要成分事實上大同小異 為由，並將花旗片與人蔘等同視之，遽認其所為仍屬製造
「龜鹿二仙膠」，係任意擴張解釋與類推適用以認定犯罪 事實，違反罪刑法定原則云云。
四、惟查：
（一）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法 院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違 反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸 刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內論 敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意 指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。 按藥品之製造，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、 製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原 文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申 請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後 ，始得製造；未經核准，擅自製造者，即屬藥事法所稱之 偽藥，該法第39條第1 項、第20條第1 款分別規定甚明； 所稱未經核准，擅自製造者，依該法施行細則第5 條規定 ，將非販賣之研究、試製之藥品除外；故倘明知係未依前 揭規定取得藥品許可證而不得製造之藥物，猶著手實行其 製程，使完成藥品之商售型態，尚難謂其非屬製藥行為之 一部。
原判決援引第一審判決所記載之證據及理由，主要係綜合 上訴人不利於己部分之供述、證人即屏東縣政府衛生局（ 下稱衛生局）稽查人員吳宗翰之證言，並佐以卷附如第一 審判決理由欄二、㈡之1 所載衛生局函、衛生福利部（下 稱衛福部）函、衛生局稽查現場處理記錄表，抽驗、查封 清單、現場照片、衛福部食品藥物管理署（下稱食藥署） 函、檢驗報告書、民眾檢舉衛生違規案件紀錄表，且參酌 如第一審判決附表所示之物等證據資料，憑為論斷。並說 明：⑴依卷附衛生局函送之查獲現場照片，可見上訴人使 用熬煮之工具均為大型鍋具、爐具、攪拌機，且放置在陳 列地面之中藥材數量眾多，顯非屬一般自用熬煮補品之情 狀；上訴人與查獲地點完全無地緣關係，卻不辭辛勞攜帶 大型熬煮中藥材器具及大量藥材南下屏東熬煮所謂補品， 所辯係作為自用云云，難認合於常理。⑵依卷附食藥署10 4 年6 月29日FDA 食字第1049011398號函說明：「產品成 分皆標示為『龜板萃取物、鹿角萃取物』，且製成膠塊狀 ，衛福部已核有藥品處方（龜板、鹿角、加水製成膠）由 相同成分組成，屬膠劑劑型之中藥許可證，故二者均應以 藥品管理」等語，可徵內含有龜板、鹿角萃取物，且製成 膠塊狀者，即應有藥品（中藥）許可證，而以藥品管理。
上訴人所熬製之半成品中確有龜甲膠及鹿角膠成分，亦欲 製成膠塊狀，自屬膠劑劑型之中藥，故上訴人應有藥品（ 中藥）許可證始可製作，不論上訴人所熬製之物是否名為 「龜鹿二仙膠」，已無礙其應經核准後方能熬製等旨。 原判決已詳述上訴人符合著手製造偽藥而未遂犯行之得心 證理由，且與經驗法則、論理法則無違，且此有關事實之 認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為 違法。
（二）藥事法所規範之藥物，包括藥品及醫療器材。而藥品（含 原料藥及製劑）之範圍，包含：⑴載於中華藥典或經中央 衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集， 或各該補充典籍之藥品；⑵未載於前款，但使用於診斷、 治療、減輕或預防人類疾病之藥品；⑶其他足以影響人類 身體結構及生理機能之藥品；⑷用以配製前3 款所列之藥 品，為該法第4 條、第6 條所明定，不只西藥，中藥同在 規範之列。既稱「載於中華藥典」，並無待主管機關授權 補充構成要件之情形，且為求規範之周延性，另就用途及 功能，於第2 、3 、4 款為補充、概括規定。從而，藥事 法所規範藥品之範圍，舉凡一切足以影響人類身體結構、 生理機能之藥品（含原料藥及製劑）及用以配製該藥品之 藥品（含原料藥及製劑）均屬之。同法第82條第1 項處罰 之製造偽藥行為，規範之客體仍以藥事法所規範之上開藥 品為範圍，此等藥品之製造，或未經核准，或標示不實等 ，而成為稽查、取締處罰之偽藥。至於同法第10條所定： 本法所稱固有成方製劑，係指依中央衛生主管機關選定公 告具有醫療效能之傳統中藥處方調製（劑）之方劑，乃就 固有成方製劑作闡釋，係循同法第8 條所定成藥及固有成 方製劑之規定而來，中央衛生主管機關並依該第8 條第2 項之授權，另訂定「成藥及固有成方製劑管理辦法」，與 同法第6 條規範之範疇不同。況上開管理辦法第6 條、第 7 條分別明定：成藥及以批發或供人出售之固有成方製劑 ，應由藥品製造業者製造。中藥販賣業者得依固有成方所 載之原名稱、成分、製法、效能、用法及用量，調製（劑 ）固有成方製劑，但以於其營業處所自行零售為限；藥品 製造業者調製成藥或固有成方製劑應依藥事法第39條規定 （……申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品 許可證後，始得製造或輸入）辦理，可見固有成方製劑之 製造，仍須經核准發給藥品許可證後，始得製造。 原判決及其引用之第一審判決復敘明：⑴上訴人所熬製之 劑方中含有龜板、鹿角、枸杞等，均屬於固有成方「龜鹿
二仙膠」之主要成分，上訴人係將該固有成方，進行減少 「人參」或以其他參類藥材替代，並增加其他中藥材等成 分之調整，此應僅屬「固有成方之加減方」，仍屬製造藥 典所載之中藥「龜鹿二仙膠」；且固有成方須依法核准始 得製作，若謂以固有成方加減方為調製反不受藥事法之規 範，無須藥品主管機關許可管理，此無異陷入放大抓小之 誤謬，並置藥事法第6 條第2 、3 款為無適用對象之怪異 情形，致使人民陷於藥物濫用風險之中，有違藥事法以維 護國民健康為核心之立法本旨。⑵依食藥署107 年11月7 日FDA 研字第1070029459號函暨所附檢驗報告書之記載， 可知上訴人被查獲時所熬煮之半成品，檢出枸杞子等藥材 所含之Betaine（甜菜鹼）、甘草等藥材所含之Glycyrrhi zin（甘草酸）、補骨脂等藥材所含之Psoralen （補骨脂 素），以及龜甲膠m/z631.3→546.4、m/z631.3 →921.4 、鹿角膠m/z765.4→554.0、m/z765.4→733.0之離子對。 至其所載「龜及鹿DNA 成分陰性」、「本案送驗檢體未檢 出Chinemys reevesii（金龜）、Cervus elaphus （紅鹿 或馬鹿）及Cervus nippon（梅花鹿）之DNA 」（備註欄2 ），然既附帶說明「若產品經萃取等高度加工造成DNA 嚴 重裂解或已不含DNA，則亦會導致陰性之結果」（備註欄3 ）；參以本件扣得藥材「龜板」、「鹿角」，檢出「龜板 」、「鹿角」藥材，此有衛福部109 年6 月9 日衛部中字 第0000000000號函可按，故未檢出金龜、紅鹿或馬鹿及梅 花鹿之DNA等情，尚不足據為上訴人有利之認定等旨。 原判決所為論斷，參酌卷附改制前行政院衛生署100 年5 月17日衛中會藥字第1000005776號函亦敘載：查我國固有 典籍「中國醫學大辭典」收載有「龜鹿二仙膠」固有成方 ，以藥品管理等語（見第一審卷二第97頁），依上開說明 ，於法尚無不合。
上訴意旨猶指稱：原判決任意擴張解釋與類推適用以認定 犯罪事實，違反罪刑法定原則云云，係以自己之說詞任意 指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。五、綜上所述，本件上訴意旨，係置原判決已明白論斷的事項於 不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持 評價，指為違法，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認 其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第六庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 錢 建 榮
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日