最高法院刑事判決 110年度台上字第4726號
上 訴 人 盧俊陞
選任辯護人 陳志銘律師
蔡皇其律師
陳品鈞律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服智慧財產法院（現已更名為智
慧財產及商業法院）中華民國110年1月27日第二審判決（109 年
度刑智上訴字第28號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度
偵字第7954號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人盧俊陞有如原判決事實欄（ 下稱事實欄）一所載各犯行明確，因而就原判決附表（下稱 附表）一編號7 、10、12部分，撤銷第一審之科刑判決，改 判分別論處上訴人犯如附表一編號7（2罪）、10（3 罪）、 12（2罪）所示以網際網路對公眾散布而詐欺取財共7罪刑。 另就附表一編號1至6、8、9、11部分，維持第一審論處上訴 人犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財共9 罪刑之判決，駁 回上訴人此部分在第二審之上訴。並就上訴人否認犯行之供 詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。另以第一審此部 分未依商標法第98條規定沒收附表二編號1 至13所示侵害商 標權之物品為不當，而依職權諭知沒收附表二編號1 至13所 示各侵害商標權之物品。
三、原判決認定上訴人前述犯行，係綜合上訴人坦認向吳志邦（ 業經第一審依想像競合犯從一重論處詐欺取財罪刑確定）購 入本案仿冒商標之手錶（下稱本案手錶），透過網際網路直 播對公眾銷售，宣稱為真品，販賣予附表二所示被害人、收 取價款等部分供述、證人施柏君、陳韋樺（以上2 人為引介 上訴人購入本案手錶銷售之人）、吳志邦、附表二所示被害 人等所為證述及卷內相關證據資料，而為論斷。並依調查所
得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如 何預見本案手錶為仿冒商標之商品，仍不違其本意，透過網 際網路連接至多數人得以見聞之臉書社團，直播銷售訊息， 對公眾散布，佯稱真品，分別詐使附表二各編號所示被害人 陷於錯誤，而價購付款之論據。且依法踐行調查證據程序， 本於其取捨判斷證據證明力之職權行使，針對案內事證雖不 能證明上訴人「明知」販賣之本案手錶係仿冒商標之商品， 無從論以商標法第97條後段之明知而透過網路販賣侵害商標 權之商品罪嫌（被訴涉犯商標法第97條後段罪嫌部分，業經 第一審及原審認應不另為無罪之諭知確定），然上訴人依其 從事網際網路直播售貨之經驗，對於本案手錶是否係仿冒商 標之商品，既然存疑，且知吳志邦提供之保卡均係空白，商 品來源非明，而預見係仿冒商標之手錶，仍決意透過網際網 路以前揭方式直播，對公眾散布銷售訊息，佯稱真品，詐使 各被害人陷於錯誤而付款購買，何以不違其本意，而具詐欺 多數被害人之不確定故意，詳予論述；並就上訴人所辯無從 預見銷售之手錶為仿冒商標商品，且無不違背本意之不確定 故意各語，及吳志邦、施柏君、陳韋樺相關說詞，甚或上訴 人以其真實人別資訊出面銷售及謝岳澤（即附表二編號1 所 示買受人）表示購得手錶為仿冒商標商品後之處置與反應各 情，何以均無足為有利上訴人之認定，敘明理由及所憑。所 為論列說明，與卷證資料悉無不合，不違背經驗與論理法則 。且已區別商標法第97條、刑法第339條第1項之構成要件， 詳敘認定上訴人雖非「明知」為仿冒商標之商品而販賣，仍 已「預見而不違背其本意」，具有以偽作真而加重詐欺取財 不確定故意之論據，並非僅以其未盡查證義務為唯一證據。 自無理由矛盾或認定事實未憑證據、理由欠備之違法可指。 況原判決係以上訴人既知「吳志邦提供之商品保卡空白」， 依其網路直播銷售經驗，已預見該商品來源不明，仍決意透 過網際網路，對公眾直播，佯稱真品銷售得款各情，為其認 定加重詐欺不確定故意之主要論據。是不論吳志邦片面保證 前述手錶為真品之說詞為何、上訴人透過施柏君與陳韋樺引 介銷售該商品之過程及與施柏君間信賴關係如何、是否吳志 邦透過友人引介始促成該商品銷售，上訴人有否主動尋求發 起交易、上訴人前往專櫃檢視真品樣貌時，是否親見真品保 卡背面記載情形，結論均無不同。雖原判決未就此贅為其他 無益之調查，或逐一列載取捨判斷之全部細節，於結果並無 影響。上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍就原審已指 駁說明之同一事項，持不同見解再事爭辯，泛言其綜合吳志 邦之進貨證明、口頭保證及查詢價格、比對展示品等結果，
自認銷售之商品係真品，始行販賣，至多僅有認識之過失， 並無不違背本意之不確定故意，且其業盡查證義務，前往百 貨公司專櫃以肉眼檢視真品及提袋、盒子、保卡正面等，認 與本案商品外觀大致相符，但未見真品保卡背面樣貌，無法 察覺有異等陳詞辯解，指摘原判決一方面忽略其親自查證等 有利事證，認其未予查證，另方面又以其赴專櫃檢視真品， 謂其對商品之真偽有疑，而具詐欺之不確定故意，且未調查 上訴人與施柏君之信賴關係或其他認定加重詐欺不確定故意 之證據，又未說明何以上訴人可預見販賣之本案手錶為仿冒 商標商品且不違背其本意，及上訴人以肉眼檢視真品有何不 當，有採證違反經驗、論理等證據法則、調查未盡、理由矛 盾或欠備及適用法則不當之違法云云，並非適法之第三審上 訴理由。又原判決並未認定上訴人主動向吳志邦購買本案手 錶，亦未以本案銷售商品與真品間之價差，為前述加重詐欺 不確定故意之判斷基礎，上訴意旨就原判決所未認定或已明 白論斷之事項，漫行指摘，徒以事實欄似指上訴人主動向吳 志邦購買仿冒手錶銷售，而與理由欄認定吳志邦透過友人引 介發起交易各情矛盾，且上訴人販賣前述手錶之售價與其向 吳志邦購入之價格差距甚小，進而相信販賣之商品為真品， 無違常理等詞，泛言原判決有理由矛盾或不備之違法，同非 上訴第三審之合法理由。
四、原判決對於附表一各編號所示加重詐欺取財各犯行，如何犯 意各別，行為互殊，業說明何以應分論併罰之論據。縱同日 直播對多數人散布銷售訊息，而先後與數被害人完成交易， 仍係就相異之販賣客體分別與被害人議定交易內容，詐使對 方陷於錯誤、交付價款。原判決依調查證據結果，綜合為整 體判斷，以前述交易各自獨立可分，而分論數罪併罰，未就 同一直播日之各相異交易另論以接續一行為之想像競合犯， 尚非無據。上訴意旨對於法院罪數認定之職權行使，持不同 見解重為爭執，漫詞指摘原判決對於附表二編號8 與12-1、 編號3與10-1、編號7-2與10-2分屬同日直播而接續販賣部分 ，未調查釐清是否為想像競合犯，有調查未盡之違誤，並非 第三審上訴之適法理由。
五、特定被告之特定犯罪事實所涉具體刑罰權內容各異，本無先 後屬從或彼此約束關係。是數被告縱經檢察官同時起訴，其 訴訟客體既不相同，刑罰權亦屬有別，則何人犯何種事實、 應適用何種刑罰法律，定其具體刑罰權內容，法院本應針對 不同之訴訟客體，分別其證據資料，判斷各刑罰權之具體內 容。是同案被告吳志邦於案發前販賣仿冒商標之本案手錶予 上訴人之犯行，雖經第一審判決依想像競合犯論處其犯詐欺
取財罪刑確定，仍不影響本件上訴人透過網際網路直播販賣 附表二所示商品之時，已預見為仿冒商標商品，猶不違背其 本意，而基於不確定故意，佯稱真品以詐得各價款之客觀事 證及其罪責之判斷。上訴意旨無視於原判決所為說明，憑執 己意，重為事實上爭辯，泛言其確受吳志邦欺騙，誤信本案 手錶皆為真品，並無以偽作真之詐欺犯意，指摘原判決有違 反證據法則、理由不備或矛盾之違法，並非合法上訴第三審 之理由。
六、商標法第98條關於侵害商標權、證明標章權或團體商標權物 品之義務沒收規定，乃衡酌相關犯罪所製造、販賣、持有、 陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文 書，雖非違禁物，然若任令該等物品在外流通，將形成繼續 侵害商標權人、證明標章權人或團體商標權人權益並助長他 人遂行侵害行為之情形，因而明定：侵害商標權、證明標章 權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。以防止其再次流入市面，並降低侵害行為再度發生 之風險。本案附表二所示仿冒商標手錶，均係侵害商標權之 商品，原判決以上訴人被訴涉犯商標法第97條後段之透過網 路方式非法販賣侵害商標權商品罪嫌部分，雖應不另為無罪 之諭知，然或以檢察官對特定被告及犯罪事實提起公訴，其 起訴效力當含括該犯罪事實相關之法律效果，故法院審判範 圍，除被告之犯罪事實外，亦包括所科處之刑罰、保安處分 及沒收等法律效果之相關事實；或以起訴事實經審理後，雖 因事實上或法律上之原因，無法為有罪之判決，惟既經檢察 官於起訴書聲請沒收案內侵害商標權之商品，乃就學理所稱 附隨於主體程序之不真正客體程序，肯認其主、客體程序之 轉換，而單獨為宣告沒收之諭知，併就檢察官之聲請沒收為 准駁之說明，雖未詳述其論據細節，仍於結果無影響。上訴 意旨任憑己意，徒以前述侵害商標權之商品，業經第一審於 吳志邦違反商標法之有罪判決諭知沒收，泛言原判決就上訴 人被訴涉嫌違反商標法部分，既說明應不另為無罪之諭知， 即無從於本案依該法宣告沒收，指摘原判決適用商標法之規 定諭知沒收前述侵害商標權之商品，有適用法則不當之違法 云云，並非適法之第三審上訴理由。
七、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑 相當原則，致明顯輕重失衡情形，即不得指為違法。原判決 具體審酌刑法第57條各款科刑等相關一切情狀，就附表一編 號7、10、12部分量定之刑，及就附表一編號1 至6、8、9、
11部分維持第一審之量刑，均為其量刑裁量權之合法行使， 客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，並非僅以其 等犯後態度或行為次數為量刑輕重之唯一標準。且所定應執 行刑與定執行刑之內外部界限無違，難認有逾越法律規定範 圍，或濫用裁量權限之違法情形。又量刑係法院就繫屬個案 犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀 察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。且 具體個案中不同行為人之犯行情節或個人量刑事由各異，無 從比附援引同案其他被告之宣告刑高低，指摘本件量刑為違 法。上訴意旨無視所犯加重詐欺取財罪之法定刑與普通詐欺 取財罪輕重有別，僅任意從中擷取部分量刑事由，而為有利 自己之主張，泛言其業與被害人和解，應從輕量刑，且原判 決認定其「不確定故意」之惡性較吳志邦之「直接故意」為 輕，指摘原判決對其量處較吳志邦更重之刑，有刑罰裁量失 衡之違誤，並非合法上訴第三審之理由。
八、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧， 而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之 職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背 法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第九庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日