最高法院刑事判決 110年度台上字第3276號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳佳秀
上 訴 人
即 被 告 唐 曹（原名唐智超）
選任辯護人 楊榮宗律師
上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中
華民國110 年2月25日第二審判決（108年度金上訴字第24號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第21528號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人即被告唐曹（原名唐智超 ，下稱被告；或與檢察官併稱上訴人等）為原創傳媒股份有 限公司（原名：小朋友國際股份有限公司，下稱原創公司） 實際負責人，並自民國103年3月27日至105年6月30日擔任董 事長，有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載違反證券交易 法（下稱證交法）第20條第1 項規定而犯同法第171條第1項 第1款之證券詐偽（下稱證券詐偽）及違反同法第22條第3項 、第1項規定而犯同法第174條第2項第3款之非法出售有價證 券（下稱非法出售有價證券）犯行明確，因而撤銷第一審關 於被告違反證交法部分科刑之判決，改判仍從一重論處被告 犯證券詐偽罪刑（另想像競合犯非法出售有價證券罪；至違 反公司法第9條第1項前段規定之未繳納股款之犯行，被告已 撤回第二審上訴而確定），併諭知相關沒收及追徵。已詳述 其所憑證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可 資覆按。
三、上訴人等上訴理由：
㈠、檢察官上訴理由略以：
⒈併辦意旨所指原創公司於103年第2次增資發行之股票部分，
被告亦係使用相同之手段及方法為新股之募集，與原判決所 認定被告本件證券詐偽犯罪期間重疊，顯係基於單一之證券 詐偽犯意，而非另行起意，原判決以被告所出售之股票係原 始股東之持股，或係增資發行之新股而異其認定，並據以將 移送併辦之張淑滿購買原創公司前開第2次增資發行新股部 分，認定與被告本件證券詐偽犯行無裁判上一罪關係而予以 退併辦云云，顯有欠當。
⒉原判決以證人楊念陵、邱聰智之證述為據，認被告所辯邱聰 智、董煥羣、陳弘玉、楊念陵、連星、朱華濃、陳靜怡等7 人（下稱邱聰智等7人）均係被告友人，因信任被告經營理 念而購入原創公司股票，並以此部分不構成上開犯行，不另 為無罪之諭知。然楊念陵、邱聰智所證述者均係與渠等本身 購入原創公司股票之過程相關，並未敘及他人部分，原判決 未傳喚董煥羣等其他5人到庭作證，而就該5人部分逕為有利 於被告之認定，已有欠當；又原審未傳訊另一投資人傅美珠 到庭，逕以傅美珠之交易歷程可疑，且不能排除傅美珠為人 頭股東為由，逕認傅美珠為非遭被告詐騙，同不另為無罪之 諭知，實有應調查之證據而未予調查之違法云云。㈡、被告上訴意旨略以：
⒈依證交法第20條第1項所定有價證券發行或買賣不得有詐偽 行為之規範對象，並不包括未公開發行之公司股票，原創公 司股票係未公開發行之公司股票，原判決逕認伊之行為違反 上開規定而論以相當罪責，已有欠當；又同法第22條第3項 規定之適用，限於由「有價證券之持有人」向主管機關申報 生效後，始得為公開召募，倘如為私人間出售非公開發行公 司之股票，雖未向主管機關申報生效，然因與上述規定要件 不符，自不成立犯罪。本件伊或經由戴麗珠之居間介紹，或 經由鄭伯偉（上開2人均業經原審法院另案判處罪刑確定） 等地下盤商雇用之業務員以電話向不特定之客戶推銷等方式 出售股份，並非以將原創公司相關公開資訊，以社會投資大 眾得以共見共聞之公開方式出售，顯與「公開召募」之要件 有別，原判決認定顯然有誤。
⒉投資人唐蕙媛、林慶堂、楊春及黃蘇（下稱唐蕙媛等4人） 已提出聲明書，唐蕙媛並於原審審理時到庭作證稱原創公司 之虧損情形及增資時未實際收足股金，並不影響其投資意願 等語。是唐蕙媛等4人並無因伊詐偽行為致陷於錯誤而購買 原創公司股票。顯與前揭證交法規定之證券詐偽罪，須相對 人因行為人施用之虛偽、詐欺或其他不法手段，致陷於錯誤 而為有價證券買賣之構成要件不符。原判決就此有利於伊之 證據不予採用，逕就此部分為不利伊之認定，顯與卷內類似
之邱聰智等7人部分不另為無罪之諭知，採證標準前後不一 ，有違證據法則。
⒊伊於原審聲請傳喚證人李正立、王國光、沈堅聲、沈文正等 人，以調查釐清伊有無向不特定人販售股票之行為，此待證 事實對伊有無涉嫌本件犯行具有重要關係，原判決以「核無 必要」為由未予調查，實有欠當；又原創公司之主要資產為 智慧財產權，其市值難以顯示在財務報表上，伊除提出原創 公司與其他多家公司、機構間訂立之合作協議、合約、合作 意向書及各類活動簡報等資料，暨該等事項之執行及獲利情 形，以證明伊預估原創公司之獲利情形並非無據外，並聲請 傳喚證人曹雅茵、曹先安、陳朋志、鄭俊皇、藍允成等人， 及提出中華無形資產鑑價股份有限公司製作之「原創公司無 形資產授權報告書」，以查明上開實情及就該無形資產價值 送請鑑定。原審未予傳喚前揭證人到場具結證述，亦未就原 創公司前開智慧財產權之巿值送請相關機關鑑定，遽為不利 於伊之認定，容有未妥。
⒋原判決主文內諭知沒收之犯罪所得，與事實欄及其附表（下 稱附表）二所載應沒收之犯罪所得，金額並不一致（即相差 新臺幣〈下同〉2萬元）；另原判決既認定戴麗珠對伊詐騙 手段不知情，卻又以戴麗珠用其子李國永名義買進之股票， 亦屬不法所得，惟理由內竟說明李國永部分非屬不法所得； 復原判決事實認系爭投資評估報告書係由伊作成，然理由內 卻又載稱：「又其（指被告）與戴麗珠雖均避重就輕，相互 推諉，致本院（原審）難以究明係何人印製投資評估報告書 ，亦不影響上開事實之認定」等語，以上事實之認定與理由 之說明相互齟齬、矛盾，且在事實真相不明之情況下，逕為 不利於伊之判斷，容有可議。
⒌原創公司預估103年度將有淨利1,100萬元，係根據實際具體 而即將進行之合作事業所做出之評估，原判決未予調查審認 ，於伊無故意以不實之資訊使人誤信之主觀不法意圖，且已 聲請調查傳喚當時合作廠商及直播事業主之直播人員以查明 事實之情況下，遽以臆測認定具主觀不法意圖，實有失當； 又縱令KEYNES TECHNOLOGY CO.LTD（下稱KEYNES公司；上訴 補充理由狀及判決書內容部分誤書為「KYNES」）股票交易 有閉鎖期之約定，亦難遽認該股票無價值。原判決未以公正 客觀之鑑定方式認定該公司股票之價值而為沒收宣告時生利 得沒收之封鎖效果（即沒收應扣除此部分股票價值），逕以 該股票有閉鎖期之約定而謂難以認定各投資人之財產損害已 確實獲得等價之賠償致未予扣除，顯有判決理由不備之違法 。
⒍原判決既以「……原創公司曾於105 年間辦理現金增資，並 發行新股4,780 張，業據被告及藍宗偉分別供述綦詳，則本 判決附表五編號1至9、16至21所示持股人取得原創公司股票 ，亦顯難認與本案證券詐偽犯行有關」等情，而認定附表五 編號1至9所示唐梅子出售之原創公司股票與本件證券詐偽犯 行無關；惟附表二之一編號288至312所示之原創公司股票， 亦係自唐梅子出售其於101 年間第一次取得之舊股票而取得 者，同理亦難認與本件證券詐偽犯行有關。詎原判決就附表 二之一編號288至312所示原創公司股票部分，亦認涉及本件 證券詐偽犯行，前後認定不一且齟齬互見，亦有欠當云云。四、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審 法院自由判斷之職權，如其證據取捨不違背經驗法則與論理 法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不得任意 指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決係綜合全 案辯論意旨及調查證據所得，依憑被告在偵查及法院審理時 所為不利於己之供述（被告對事實欄所載客觀事實部分均不 爭執），證人（即同案被告）鄭伯偉及戴麗珠、（即提供公 司驗資款之金主）陳素雲、（即被告配偶）熊玉年、（即查 核會計師）鄭宏輝、（即原創公司員工）藍宗偉（已更名為 藍允呈）、（即買受原創公司股票之投資人）張庭瑜、黃渙 溢、徐筱萍、黃霈珈（原名黃俞華）、陳品嬡、張淑滿、阮 芳能、許建霆、談宇恆、唐蕙媛、楊念陵、邱聰智分別於法 務部調查局臺北巿調查處（下稱北巿調處）詢問、偵查、第 一審及原審所為不利於被告之證述，佐以卷附如原判決第 6 至8 、10、13、16、17、21、35、40、41頁所載及附表三所 示之相關證據資料，並說明依卷內證據資料顯示：⑴、原創 公司於事實欄一所示103年4月15日、同年5月15日2次發行股 票，雖分別登記予事實欄一所示原始股東唐梅子等人，惟股 票仍全數由被告保管、持有，嗣或由被告親自向戴麗珠居間 介紹之投資人唐蕙媛等不特定人進行解說而賣出，或由戴麗 珠出面以每次100張或200張，每1、2週至1個月購買1次，再 分批過戶於他人名下之異常價、量及交易模式售出。又就戴 麗珠出面承購部分，被告非但自行向戴麗珠報價、收取股款 ，並指示藍宗偉交付股票、辦理過戶，且知悉戴麗珠購買股 票並非登記於自己名下等情，再佐以被告自承：斯時係因資 金需求，而聽從戴麗珠之建議出售持股等語，及戴麗珠證稱 ：盤商業務員會將買受原創公司股票之股東名冊定期更新後 傳送給我，我再找藍宗偉核對等言，及藍宗偉證稱：戴麗珠 買走的股票，會由不同人來辦過戶，股東因此多達200 多人 等詞，足見此部分被告係委託戴麗珠出售原創公司股票，再
由戴麗珠透過鄭伯偉等地下盤商，以撥打電話推銷之方式， 向不特定投資人售出甚明。被告所辯：除了販售給唐蕙媛等 4人及邱聰智等7人以外，其餘股票均係販賣給戴麗珠，而非 委託戴麗珠代為銷售，所以戴麗珠如何轉售，伊並不清楚云 云，及戴麗珠於第一審所陳稱：被告不知道其係為盤商聯繫 購買股票事宜乙情，皆屬事後迴護卸責之虛詞，尚無足採。 ⑵被告自行製作原創公司營運計畫書，內容包含「原創公司 實收資本額為8千萬元」、「預估103年淨利1100萬元」、「 每股盈餘1.375 元」等不實事項，並將之提供予戴麗珠，經 雙方持續以電子郵件往來討論、修正，而作成內容亦包含前 揭不實事項之投資評估報告書，再由被告持向唐蕙媛等不特 定投資人說明原創公司願景，另由戴麗珠將上開不實之投資 評估報告書電子檔或紙本交予鄭伯偉等地下盤商，再寄送給 不特定投資人參考。以被告身為原創公司實際負責人，並於 事實欄一所載期間擔任董事長，明知原創公司102 年度之虧 損高達37,518,693元，且103年4月間並未實際收得增資股款 （此部分已判處罪刑確定），顯無充足資本可供原創公司從 事所宣稱之營運計畫，難以轉虧為盈，業經被告於偵查中自 承甚詳，且於北巿調處詢問、偵查及原審審理時供陳： 103 年4月間增資40,000,000元，並先後2次就80,000,000元資本 額發行股票，均非為了要出售股票，而是想要彰顯原創公司 之價值，後來因為伊另外投資之奇智基因有限公司亟需資金 ，所以才賣出熊玉年、唐梅子、吳俊雄、曹先安等人名下之 原創公司股票，售出之股款均由伊取得，因為股票本來就是 伊以私人款項（買入）；就出售原創公司股票之事，伊並未 向主管機關申報等情明確，足認被告在原創公司上開虛偽增 資後，因發生資金需求，遂另行起意，在原創公司之營運計 畫書、投資評估報告書均記載前開不實內容後，或親自持向 唐蕙媛等不特定投資人說明原創公司願景，或透過戴麗珠提 供予鄭伯偉等地下盤商，再寄送給不特定投資人參考，其確 有詐偽買賣有價證券，以及未向主管機關申報生效，即公開 招募而出售所持有股票之主觀犯意甚明。⑶又唐蕙媛等4 人 所購買之原創公司股票，合計高達1千張，其等4人與被告本 不相識，素無情誼，唐蕙媛又從未投資過相關產業，苟非相 信被告以營運計畫書、投資評估報告書所呈現出之不實願景 ，焉有可能願意投入上千萬元鉅款以取得原創公司股票？是 唐蕙媛於原審審理時就此部分所為有利於被告之證述，明顯 悖於常理，不足憑信；其等4 人於案發後提出之聲明書，固 記載其等4 人購買原創公司股票「係因信任原創公司經營階 層之努力經營、踏實履行經營目標，誠與原創公司之實收資
本額多寡無涉」等內容，僅能作為被告量刑時之參考，並無 從解免被告確以不實資料之詐偽手法賣出原創公司股票之犯 行。至邱聰智等7 人不另為無罪諭知部分，係因「被告透過 盤商出售之原創公司股票，每股價格約為20元，自行賣予唐 蕙媛等不特定投資人部分，亦多在10元以上，然邱聰智等 7 人非但多以10元票面價格成交，連星更係以每股5 元之低價 買入（如附表三編號334、337、358、359所示），與其他被 害投資人買受股票之過程及價格，均不相同，因認被告主張 邱聰智等7 人係其朋友，均因信任其經營理念而購入原創公 司股票乙節，尚非無據。兩者相較，邱聰智等7 人及唐蕙媛 等4 人固皆有相類似之證述，惟因有上述之差異，而為不同 之認定。⑷被告以詐欺手法賣出原創公司股票之買受人、成 交日期、成交張數、成交金額等交易明細，認定如附表二所 載，共計2,234 張，金額合計為61,519,000元。至張庭瑜、 黃金靈、黃献中、林家益、方勢宏、簡上祐、黎偉智因僅屬 盤商借名登記之人頭股東，而傅美珠買受原創公司股票之過 程亦有異常，不能排除係人頭股東之合理可能，及被告主張 並未對邱聰智等7 人施用詐術乙節，尚非全然無據，已如上 述；至李國永受讓原創公司股票，則乃戴麗珠為被告銷售原 創公司股票所得之報酬，因認前揭之人雖亦曾自熊玉年等原 始股東過戶登記原創公司股票，仍尚難認係受被告詐騙之買 受人，爰就此部分不另為無罪諭知。⑸依證交法之立法、修 法過程及背景，證交法之規範目的，係經由對有價證券之募 集、發行、買賣之管理、監督，使投資大眾得獲保障，以發 展國民經濟。而證券交易安全之確保，首重誠信，並以透過 防範證券詐欺，始能達成。又89年7 月19日修正公布施行後 之證交法第6條第1項已明定「本法所稱之有價證券，謂政府 債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券 」，刪除之前「有價證券」定義其中關於「公開募集、發行 」等文字，亦即在前揭證交法第6條第1項之規定修正後，同 法第20條第1 項所稱「有價證券之募集、發行、私募或買賣 」，以及第22條第1項所稱「有價證券之募集及發行」、第3 項「出售所持有第六條第一項規定之有價證券」所稱之「有 價證券」，均不以公開發行公司之股票為限，即使行為人以 未公開發行公司之股票作為募集、發行或買賣之標的，仍應 受證交法上開規定之規範至明。又依修正前證交法第9 條規 定：「本法所稱買賣，謂在證券交易所集中交易市場，以競 價方式買賣，或在證券商營業處所買賣有價證券之行為」， 亦即證交法所稱買賣原僅限於集中市場及店頭市場之交易， 但77年1 月修正刪除上開規定後，買賣之範圍尚包括面對面
交易及於其他場所交易。再參以未上市、櫃公司之訊息揭露 及交易方式，遠不如上市、櫃公司之公開透明，投資人甚難 掌握真正營運、財務資訊，而易受操縱、欺瞞，故如將未上 市、櫃股票或未公開發行公司之股票排除於證交法第20條第 1 項規範之外，對投資人及證券交易市場之保障，顯有不足 ，益徵證交法第20條所規範之「有價證券」，不應以經公開 發行者為限，「買賣」亦不以集中市場、店頭市場為限等情 ，因認辯護人為被告所辯證交法第20條第1 項有關「有價證 券之買賣」，應僅指「公開發行公司」之有價證券買賣，不 得有虛偽、詐欺情事，始稱合理云云，尚非可採。是被告以 詐騙手段致如附表二所示投資人陷於錯誤，而分別購買原創 公司股票，其既出於資金需求而出售原創公司股票之單一意 思決定，在營運計畫書、投資評估報告書記載相同虛偽內容 ，使不特定投資人因此誤信原創公司資本充足、營運良好、 獲利可期，而售出原創公司股票共2,234張，金額合計為61, 519,000 元，並分得31,050,000元（唐曹與戴麗珠約定之股 票價格及犯罪所得計算式，詳如附表二之一所載），且因其 中附表二編號100 所示被害人黃渙溢，已與被告達成和解獲 得賠償，此部分犯罪所得以黃渙溢買賣股票之金額20,000元 計算，乃予以扣除，並就其餘未扣案之犯罪所得31,030,000 元，依法諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之 人外，為沒收之宣告。（至事實欄及附表二所載應沒收之犯 罪所得未予扣除上開已賠償之20,000元，顯係誤載，得由原 審依法裁定更正，此節既於原判決之結果無影響，自不得執 以指摘資為適法之第三審上訴理由）。另被告所提KEYNES公 司股票及股權證明書，依卷內美國OTCMarkets有關股票代碼 KEYNES公司之相關資訊網頁所載，該公司之股票價值顯有可 疑，交易亦非活絡，實無從適切評價該公司股票。佐以被告 與黃渙溢以外之投資人自109年9月間起陸續簽訂之股票收購 合約書，其中第3條均有1年閉鎖期之制式約定（即完成過戶 後股票，需於過戶完成日後1 年才可於公開市場上出售）， 可見現均仍於閉鎖期內，縱算簽訂上開合約書之投資人已取 得KEYNES公司股票，亦尚無從透過OTCMarkets進行交易，即 難以認定各投資人之財產損害已確實獲得等價之賠償，自無 從逕認被告已實際賠償該已取得KEYNES公司股票之被害投資 人而生利得沒收之封鎖效果至明，因認被告有事實欄所載之 證券詐偽罪及非法出售有價證券之犯行，併有如上之犯罪所 得等旨，已載敘所憑之證據及憑以認定之理由。復就被告否 認犯行所執各詞及其辯護人於原審為其所辯各情，何以均係 卸責之詞而不足以採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁及說
明。核其所為論斷，尚與論理及經驗法則無違，檢察官上訴 意旨2 及被告上訴意旨1至5關於此部分所云，無非徒憑己見 ，對於原審上揭採證認事職權之適法行使，任意指為違法， 並就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，依上述說明 ，自非合法之第三審上訴理由。
五、刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。故檢察官除應盡提出證據 之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院 ，使法官確信被告犯罪事實之存在；倘檢察官所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無法說 服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即 應為被告無罪之判決。又法官基於公平法院原則，僅立於客 觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定 之責任，自無接續依職權調查證據之義務。故刑事訴訟法第 163條第2項雖規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據 。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法 院應依職權調查之」，然所稱「法院得依職權調查證據」， 係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明白 ，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案情 形，依職權為補充性之證據調查而言，非謂法院因此即負有 主動調查之義務，亦即證據之提出及說服之責任，仍應始終 由檢察官負擔。至於但書中「公平正義之維護」，雖與「對 被告之利益有重大關係事項」併列，而有依體系解釋方法認 為「公平正義之維護」僅指對被告不利益之事項者，然刑事 訴訟規範之目的，除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外， 尚有貫徹法定程序保障被告基本權利之機能，此乃公平法院 為維護公平正義之審判原則，因此，「公平正義之維護」之 解釋，雖可含括不利益及利益被告之事項。惟法律所定之但 書，係原則之例外，因此適用上必須嚴格界定；依證據裁判 及無罪推定原則，檢察官之舉證責任不應因該項但書規定而 得以減免。因此，所指公平正義之維護，既未明文排除利益 被告之事項，基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以 考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接 續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，而與修法之 目的有違？基此，為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢 察官實質舉證責任之規定，「公平正義之維護」依目的性限 縮之解釋方法，自當以利益被告之事項為限。檢察官如未於 起訴時或審判中提出不利於被告之證據以證明其起訴事實存 在，或未指出調查之途徑、與待證事實之關聯及證據之證明 力等事項，自不得以法院違背刑事訴訟法第163條第2項規定
，未依職權調查證據，認有應於審判期日調查之證據未予調 查之違法，執為提起第三審上訴之理由。原判決綜合上開卷 內相關證人證詞，再參以邱聰智等7 人自被告手中購得原創 公司之股份皆等於或小於10元（詳如附表三編號30、31、32 、35、330、334、335、336、337、338、339 、340、357、 358、359所示），足見邱聰智等7 人與其他被害投資人買受 股票之過程及價格並不相同，因認尚無積極證據足認邱聰智 等7 人係受被告所詐騙。況檢察官迄未就邱聰智、楊念陵以 外之被告友人所為有利於被告之陳述或提出之書面部分表示 意見，甚且於原審109 年12月30日審判期日當庭表示沒有證 據請求調查，依前揭說明，法院既無依職權調查不利被告證 據之義務，自難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違 誤。另就附表四所列之起訴書附表一各編號買賣交易部分， 原判決對於檢察官就此部分提出之卷內證據，已逐一剖析， 參互審酌，並依調查證據之結果，詳為敘明如何欠缺積極證 據足認係受被告詐騙而買入股票，而不能就此部分對被告逕 以證券詐偽罪相繩，分別予以論駁甚詳。是檢察官就此部分 所舉之證據，尚無法說服法院形成被告有罪之確信，自應認 被告被訴此部分犯嫌，仍有合理懷疑存在，尚不能證明被告 犯罪，爰就被告被訴此部分不另為無罪之諭知。核其論斷， 於法尚無不合，亦屬事實審法院證據之取捨及認事職權之行 使，並無檢察官上訴意旨2 所指有應調查之證據而未予調查 之違法。
六、本件檢察官起訴之事實為被告將原創公司於103年4月15日發 行之老股及同年5 月15日增資發行之新股出售之詐偽行為， 併案部分則為被告出售原創公司於103年12月間第2次增資發 行新股之詐偽行為，二者股票標的不同，且依附表三編號86 所示張淑滿於103年8月25日交割股票成為原創公司股東，其 於103 年12月23日再次認購原創公司103年第2次增資發行之 股票時，已具股東特定人身分，顯係基於原創公司股東身分 參與認購，既非證交法第20條第1 項所規範之「募集」，亦 非與原始股東進行轉讓之「買賣」，顯與起訴事實出售予不 特定人，買受人屬性不同，況對特定人出售未公開發行之股 票，縱未向主管機關申報生效、有虛偽、詐欺或其他足致他 人誤信之行為，仍非屬證交法第171條第1項第1款、第174條 第2項第3款規定處罰之範圍，亦即與起訴事實所觸犯之法律 並不相同，是原判決認併案部分非屬同一案件，應予退回， 自無不合。
七、關於被告就附表五編號1至9、16至21所示部分，原判決理由 係以此部分持股人取得之原創公司股票乃源於原創公司於10
5 年間再增資發行新股，與本件所認定證券詐偽之時間為原 創公司103 年4月間及5月間兩次發行之股份顯然無涉，無從 擴張檢察官起訴範圍併予審理。是被告上訴意旨6 以如附表 二之一編號288至312所示之持股人所取得原創公司股票係唐 梅子出售其第一次取得之老股，亦與本件無關云云，顯有誤 會，自非依卷內證據資料具體指摘，容非適法之上訴理由。八、應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有 無，具有關連性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻 原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非 事理所必然，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之 證據，僅在延滯訴訟，即欠缺其調查之必要性，縱未調查， 或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。 原判決依被告之供述及戴麗珠之證詞等資料，業已載敘：被 告透過戴麗珠介紹銷售原創公司未公開發行股票予李正立、 王國光等人，對象非單一，且不特定之事實已明確，故無庸 再依被告之聲請傳喚證人李立正等之必要。又被告就智慧財 產權價值聲請鑑定係於原審言詞辯論終結後始提出，此部分 亦不能解免被告確有詐欺故意之認定，且此部分事證已臻明 確，其聲請鑑定原創公司之無形資產價值，核無必要等旨， 核其論斷，並無違誤。而被告上訴意旨3 所指上述情節，尚 不足為被告有利之認定，則原審就此未再為無益之調查，即 不能指為違法。
九、原判決係以無積極證據足證戴麗珠亦早已知悉原創公司並未 實際收得4 千萬元增資股款，且「預估103年度淨利1,100萬 元」、「每股盈餘1.375 元」，而認戴麗珠對被告之詐騙手 段不知情。惟因不知上情而為被告媒介投資人買受原創公司 股票，與戴麗珠以其子李國永名義買受原創公司股票係屬二 事，況原判決於理由內亦已說明李國永取得原創公司股票， 乃因戴麗珠對被告販售原創公司股票一事幫忙甚多，所為酬 謝，與被告自行或透過盤商對不特定投資人詐欺而販售情形 相異，顯非受被告詐騙，因認李國永買受股票部分，尚與上 開犯罪之構成要件不符而不另為無罪諭知，故未將此部分列 入被告之犯罪所得，附表二亦未將李國永列為被害投資人。 被告上訴意旨4執此指摘，顯有誤會。
十、至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決不適用何種法則或如何適用不當，而仍執相同之辯詞 就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明 之事項，再為不同之評價，或就被告有無本件被訴上開違反 證交法等罪之單純事實，暨其他不影響於判決結果之枝節性 問題，重為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法
情形不相適合，揆之首揭說明，上訴人等之上訴皆為違背法 律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 吳 秋 宏
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
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