最高法院刑事判決 110年度台上字第3195號
上 訴 人 李昀蓁
選任辯護人 吳岳龍律師
上列上訴人因妨害電腦使用等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國109 年8 月26日第二審判決（108 年度軍上訴字第1
號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度撤緩偵字第35號、
107 年度偵字第854 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公務員無故取得公務機關電磁紀錄罪部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決究竟有無違法，與上 訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人李昀蓁有如其事實欄一所載 公務員假借職務上之機會，故意犯無故取得公務機關電腦之 電磁紀錄罪（下稱公務員無故取得公務機關電磁紀錄罪）犯 行，因而維持第一審關於論處上訴人公務員無故取得公務機 關電磁紀錄罪刑（處有期徒刑6 月），並諭知相關沒收（追 徵）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳 述其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱 有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其 判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
（一）證人李怡謹、陳國華（下稱李怡謹2 人）於偵查中之證詞 ，未經交互詰問，而李怡謹所證其看見上訴人母親申美榮 拿出文件給立委，並聽聞立委陳述該文件記載之內容，顯 見李怡謹並未實際見聞該文件；又陳國華所證申美榮親手 將訂有3 支訂書針之「陸軍南區專長訓練中心本部連人員 約談狀況表」（下稱「約談狀況表」）交給他，並稱：據 其所知，上訴人將該資料帶出營區交給立委等語，其既未 親眼目睹交給立委之文件，顯係個人主觀之意見與推測。
是李怡謹2 人偵查中之證詞，均不得作為證據。另證人馬 宇凡於民國105 年12月25日製作之簽呈（下稱簽呈），其 內容係馬宇凡聽聞自告訴人郭耀仁之陳述，且馬宇凡、乙 ○○（下稱馬宇凡2 人）亦未經交互詰問，均無證據能力 。原判決逕認上開證述均有證據能力，據以認定上訴人犯 罪事實，有調查職責未盡，適用證據法則不當之違法。（二）原判決認上訴人於105 年12月19日所書寫之「陸軍南區專 長訓練中心案件調查報告書」（下稱手寫調查報告書）， 係出於其自由意志所為之自白。惟上訴人處於軍中封閉、 易生上下級壓力及同儕霸凌之環境，且馬宇凡自稱當時在 場監督，足以影響上訴人之自由意志。原判決未調查、審 酌上情，遽認手寫調查報告書具有證據能力，即有違誤。 退步言之，縱使自白為真，仍不能因此認定犯罪事實，必 須有補強證據始可。原判決於未有確實補強證據之情形下 ，遽為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡、適用證據 法則不當之違法。
（三）關於「約談狀況表」之電磁紀錄，究竟係何時遭人另行存 檔或列印，起訴書及歷審判決認定不一；而上訴人於105 年3 月25日晚間6 時至同年月29日均休假離營，同年3 月 28日並因病住院，自無可能於同年3 月28日上午1 時1 分 36秒，潛入軍中另行存檔或列印「約談狀況表」之電磁紀 錄。原判決未詳加調查，逕行推論上訴人係於105 年3 月 28日上午1 時1 分至同年5 月12日間某時，將「約談狀況 表」另行存檔，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則 及無罪推定原則。又簽呈記載：郭耀仁陳述其看見申美榮 從個人行李包拿出輔考資料，且資料上有單位浮水印等語 ，惟依據李怡謹等人之證述，其等所見文件外觀並無所謂 出現浮水印之描述，且卷存「約談狀況表」，均無浮水印 特徵，則究竟李怡謹2 人、郭耀仁各自所指究竟為何等資 料？是否即為「約談狀況表」？尚屬不明，自應調查釐清 。原審未能調查明白，遽行判決，有調查職責未盡之違法 。
（四）上訴人於原審審理時係不符申請法律扶助之規定，亦無資 力，未委任律師辯護。原審竟未盡闡明義務，使上訴人未 能聲請調查對其有利之證據，又未能提出有利之答辯，其 審判不公云云。
四、惟查：
（一）檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法訊問被告、證 人、鑑定人，且檢察官原則上能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，故刑事訴訟法
第159 條之1 第2 項明定，被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。至 被告之反對詰問權，係屬人證調查證據程序之一環，此與 證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明 犯罪事實存在與否之證據資格不同，自不能僅以證人未於 審判中經法院進行交互詰問之調查證據程序，即否認證人 於偵查中向檢察官所為之陳述具有證據能力。又被告之對 質詰問權，並非絕對權利，倘被告未有請求而消極不行使 ，法院既未剝奪其對質詰問權，復已依刑事訴訟法第165 條規定踐行法定證據之調查程序，自不得單純執被告未對 質詰問指摘採證違法。
刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，確認當事人對於被告 以外之人於審判外之陳述之證據能力有處分權，當事人可 以同意或擬制同意該傳聞證據作為證據。法院於審查各該 傳聞證據，如認無類如該條立法理由所指欠缺適當性之情 形，因當事人於審判程序表明同意，或未於言詞辯論終結 前對之聲明異議，既無損於被告訴訟防禦權，自得認其有 證據能力。
稽諸卷內事證，⑴上訴人第一審辯護人雖曾具狀否認各該 證人於偵查中陳述之證據能力（見第一審訴字卷第22頁反 面），惟其於第一審準備程序陳稱：「證人經具結之證述 ，不否認證據能力」（見第一審訴字卷第20頁）；於第一 審審理時，審判長詢問：「（有無其他證據聲請調查或『 證人請求詰問』？）上訴人及其辯護人均答：沒有」（見 第一審訴字卷第95頁）；原審109 年8 月12日審判筆錄記 載：「（對於本件起訴書及原審判決所載全部證據，本院 都可以拿來參酌，就是說這些證據能證明至何種程度是另 外證據力的問題，但本院在審酌你有罪、無罪時，都可將 以下要提示的證據列入參考審酌，你明白嗎？有無意見？ 是否同意？）上訴人及其原審輔佐人均答：無意見，均同 意有證據能力。」、「有無其他證據請求調查？（為避免 重複提示證據程序之耗費，如有卷證中未調查之人證、物 證、書證欲請求調查，請於本院提示證據前先行提出，本 院如認有必要，將改期於下次庭期續行審理）上訴人及其 原審輔佐人均答：目前沒有」（見原審卷第269 頁）；於 原審審判長就李怡謹2 人及馬宇凡2 人於偵查中之證言， 逐一提示並告以要旨，上訴人及其原審輔佐人亦未就證據 能力聲明異議（見原審卷第281 至283 頁）。可見上訴人 於第一審及原審均無聲請詰問李怡謹2 人及馬宇凡2 人。 ⑵上訴人及其辯護人於第一審對於簽呈之證據能力，或稱
沒有意見，或未就證據能力聲明異議（見第一審訴字卷第 63頁反面、第90頁正反面）；於原審準備程序，經詢問： 「（對於原審判決所引用之證據及其證據能力等，兩造有 無爭執？）上訴人及其輔佐人答：如一審抗辯無證據能力 之部分、同上訴人所述」（見原審卷第95頁），以及於原 審審理期日陳稱：「同前所述、同上訴人所述」各等語（ 見原審卷第279 頁）。則原判決敘載：本件被告以外之人 於審判外之陳述，業經當事人於原審準備程序及審判期日 中表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未 聲明異議，審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 此部分證據資料均有證據能力等旨，與卷內資料尚無不合 ，原判決採為論斷之依據，尚難指為違法。原判決所引用 李怡謹2 人之證言（見原判決第10頁第8 至29行），李怡 謹明確證稱其有看到輔導紀錄，且原判決並無援引陳國華 於偵查中所證：據其所知，上訴人母親攜帶資料至立委處 等語，難認有上訴意旨所指以證人個人意見或推測之詞為 證言之情事。部分上訴意旨指摘原判決採證違法云云，顯 非依據卷內資料確實指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第156 條第1 項規定，被告之自白，非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法，且與事實相符者，得為證據。倘詢（訊）問者並 無以不正之方法取得被告之自白，即無礙其供述任意性之 判斷，至於被告係基於如何之動機或訴訟策略而為不利己 之陳述，無關其自白任意性之判斷。
原判決載敘：依馬宇凡於偵查中之證述，以及陸軍南區專 長訓練中心（下稱南訓中心）申訴、反映案件處理紀錄表 ，可知上訴人手寫調查報告書（性質上屬被告於審判外之 自白），係因上訴人在書寫之4 日前即105 年12月15日， 就諸多事項向陸軍司令部提出申訴，在承辦該申訴案件之 監察官馬宇凡有使上訴人詳述各項申訴內容之需求下，上 訴人始書寫手寫調查報告書，難認上訴人係在遭受強暴、 脅迫或其他不正對待之情形下而為，而其書寫之內容，尚 就其他申訴事項詳為陳述，並非特別針對與郭耀仁所保管 之公務電腦及約談狀況表有關事項所為。且上訴人係以第 一人稱之立場，將自己所遭遇之事件、經驗等，以自己之 用字遣詞習慣分6 點逐字撰寫，字裡行間除多所抱怨外， 尚包括其對部隊長官之批評，從該等文字內容，難認係上 訴人在上命下從及同儕壓力、長官施壓，於違反自己意願 之情況下所書寫，堪認上訴人係出於自己之自由意志所為
，故得作為證據等旨。已敘明認定上訴人之手寫調查報告 書可以作為證據之理由，尚無不合。上訴意旨就原判決已 明白論斷之事項，任意指為違法，自非適法之第三審上訴 理由。
（三）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法 院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違 反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。且既 已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單 憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合 法理由。又各種供述證據，無論係被告或共犯的自白及一 般證人指述，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法並 非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。至於 補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實 之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所 不許。且並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘 得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信 性者，即足當之。至於證人的證述內容，縱然前後不符或 有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及 調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨。 原判決主要係綜合上訴人不利於己部分之供述，證人郭耀 仁、李怡謹2 人於偵查中之證言，以及南訓中心106 年1 月13日函暨所附「第1 份約談狀況表」、南訓中心本部連 連辦公室資訊設備配置圖及保管人名冊、公務電腦照片、 南訓中心106 年2 月22日令、同年月24日書函、107 年11 月30日函暨附件電腦頁面等證據資料，並說明：⑴南訓中 心109 年6 月12日函檢附3 份「約談狀況表」，經參酌陸 軍第八軍團指揮部109 年7 月27日號函（敘載：所需調閱 文件『陸軍南區專長訓練中心本部連人員約談狀況表』， 本屬南訓中心已隨案附卷函送偵辦等語），以及南訓中心 106 年1 月13日函將上訴人移請偵辦所檢送之附件為「第 1 份約談狀況表」暨上訴人於原審審理時供稱：第1 份資 料是輔導長告我時所提出來的等語，可認郭耀仁保管使用 並登載於磁碟機D 槽，被人存檔取得而外流之約談狀況表 ，係「第1 份約談狀況表」。⑵上訴人雖否認有另行存檔 及列印「第1 份約談狀況表」云云，惟依據上訴人之手寫 調查報告書及李怡謹於偵查中明確指證曾看見上訴人母親 取出文件之紙本予立委觀看，且陳國華於偵查中亦指證上 訴人手中持有約談狀況表之紙本等情，佐以簽呈載有「10 5 年5 月12日李母（申美榮）至部隊反映輔考資料乙情」 之內容，足徵上訴人所為其曾將「第1 份約談狀況表」之
電磁紀錄另行存檔後列印之自白（即手寫調查報告書）， 應與事實相符可以採信。則上訴人於開啟並檢視「第1 份 約談狀況表」之電磁紀錄後，曾將該電磁紀錄另行存檔， 並於事後列印紙本之事實，堪予認定等旨。原判決就上訴 人之母申美榮所證其從未取得該「第1 份約談狀況表」， 該約談狀況表係其在106 年1 月23日接受高雄憲兵隊詢問 時始第1 次看到云云，何以不足為有利於上訴人之認定， 亦詳予說明理由。另稽諸卷內資料，細觀該「第1 份約談 狀況表」其中內容記載：「而在職宣導期間中士李昀蓁一 直做出怪異之行為」等語（見警卷第55頁），與原判決所 引用之李怡謹證稱：我印象比較深的是上訴人最近的行為 怪異，立委認為這樣的記載比較主觀等語相符。至馬宇凡 於簽呈內雖記載：「然郭員（按即郭耀仁）看見李母從個 人行李包拿出輔考資料且資料上竟有單位浮水印」等內容 ，與卷存「第1 份約談狀況表」雖有不符，然除去此部分 ，仍不影響原判決之本旨。原判決依據上揭證據資料而為 前揭事實認定，係原審採證、認事職權之適法行使，並無 違反經驗及論理法則，尚難任意指為違法。此部分上訴意 旨猶指摘原判決調查職責未盡、適用證據法則不當云云， 係徒持己見，就原審採證、認事職權之適法行使，重複爭 執，同非第三審上訴之適法理由。
（四）刑事訴追關於構成犯罪之具體事實及其犯罪之時間、處所 、方法之記載，旨在辨別犯罪之同一性。就犯罪之時日而 言，固應記載至足以決定此等事項之程度始屬正當，倘某 些犯罪因現實上已難細載具體犯罪時間，則相關認定如已 達其犯罪同一性之辨別可得確定之程度，縱未臻精確，因 無礙於被告訴訟防禦權之行使，自不生違背法令之問題。 刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待 證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之 證據而言，其範圍並非漫無限制，若所證明之事項已臻明 瞭，自欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可 言。
原判決敘載：縱無法取得以電磁紀錄呈現之第1 份約談狀 況表，曾於105 年3 月28日上午1 時1 分至同年5 月12日 間某時，有經他人複製或另存新檔、列印歷程之相關資料 紀錄，然依上開事證予以整體之綜合觀察及判斷，上訴人 妨害電腦之犯行仍堪認定等旨。而依據卷附南訓中心109 年4 月10日函記載：案內涉案公務電腦於108 年5 月期間 重灌程式，無法查詢及提供相關紀錄（見原審卷第177 頁 ）、南訓中心同年6 月12日函指稱：105 年期間辦公室進
出無相關紀錄可查，無法佐證該日進出人員及「105 年3 月28日上午1 時1 分」許，係何人登入電腦修改檔案各等 語（見原審卷第181 頁）。是原審既經調查，仍無法獲得 上訴人取得電磁紀錄之確切時間，但依上開事證足認上訴 人有下載並列印該「第1 份約談狀況表」之行為，乃認定 上訴人之犯罪時間係於「105 年3 月28日上午1 時1 分至 同年5 月12日間某時」，縱未臻精確，尚無礙於上訴人犯 罪事實之同一性及其訴訟防禦權之行使，自不得指為違法 。至該「2016年3 月28日，上午01：01：36」，依卷附電 腦頁面資料（見第一審訴字卷第33頁），應係該電磁紀錄 （修改）存檔之時間，原判決亦認定其為郭耀仁之存檔時 間（見原判決第7 頁第21至26行），尚無不合。又稽諸原 審109 年8 月12日審判期日，審判長於調查證據程序完畢 、開始辯論前，詢問「（尚有何證據請求調查？），上訴 人及其輔佐人均稱：「目前沒有」等語（見原審卷第284 頁）。原判決因認事證已臻明確，未再為其他調查，自無 上訴意旨所指調查職責未盡之違法。上訴意旨指摘原判決 有推論上訴人之犯罪時間之違法云云，依上開說明，亦非 第三審上訴之適法理由。
（五）上訴人所犯並非刑事訴訟法第31條第1 項第1 款之最輕本 刑3 年以上之案件，上訴人於第一審已選任辯護人為其辯 護，而於原審109 年4 月15日審理期日原審審判長詢問： 「（是否具原住民、低收入戶、中低收入戶身分？上訴人 答：均無）。（是否要請律師？）上訴人答：不用」等語 （見原審卷第167 、168 頁），則上訴人於原審未選任辯 護人，自無辯護權遭剝奪可言。上訴意旨所指未受公平審 判云云，顯非依據卷內資料確實指摘，亦非第三審上訴之 適法理由。
五、綜上，上訴人上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧， 或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力之職權行使， 異持評價，或就不影響於判決之枝節事項，任意指為違法， 核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。 上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。本院 為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於 第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據而資為第三審 上訴之理由。本件既從程序上駁回上訴人之上訴，上訴人於 原審判決後，提出上訴人105 年個人休（請）假紀錄卡、臺 灣高雄地方法院108 年度軍簡字第2 號刑事簡易判決等件（ 見本院卷第49、67至71頁），本院無從審酌，附此敘明。貳、誹謗罪部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，修正前刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文（依110 年6 月16日修正公布刑事訴訟法施行法第7 條之13規定，本 件仍適用修正前刑事訴訟法第348 條之規定）。次按刑事訴 訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者， 除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或 管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益 上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為 該條項所明定。
二、上訴人係於109 年9 月18日對原判決提起上訴而於同年12月 3 日繫屬本院，其「上訴書狀」、「刑事聲明上訴狀」，並 未聲明就其中一部上訴（見本院卷第35至39頁），依上述規 定，就原判決關於誹謗罪部分，應視為亦已上訴。惟此部分 係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所定不得上訴第三審 法院之案件，且無同條項但書之情形，此部分之上訴，顯為 法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第六庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 錢 建 榮
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日