臺灣高雄地方法院民事判決
110年度勞訴字第77號
原 告 林彥良
訴訟代理人 顏知樂律師
被 告 亞設能源開發股份有限公司
法定代理人 李青枬
訴訟代理人 張弘康律師
林琮智
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國111年3
月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣陸萬元；及自民國一百一十年二月一日起至原告復職之日止，按月於該月末日給付原告新臺幣肆仟貳佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項前段得假執行，但被告如以新臺幣陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行；第二項後段各期清償期屆至後得假執行，但被告如以每期新臺幣肆仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
原告自民國109年6月15日起受雇於被告公司擔任鋼結構繪圖 工程師，約定月薪新臺幣（下同）5萬元。原告於宜蘭監獄 屋頂太陽能光電鋼構支架設計乙案，計畫共計A～G棟共7棟， 第一期工程先進行A、B、C、F、G五棟鋼材採購，原告將採 購需求單給多家廠商，請各廠商報價，因工程急迫、材料也 需要加工時間，其中「黑鐵方管」項目只有大博鋼鐵股份有 限公司（下稱大博公司）提供報價單，跟被告公司負責人報 告後，被告公司同意跟大博公司採購，於報價單蓋完大小章 後，原告於109年10月27日傳真給大博公司。嗣後，大博公 司承辦人來電說：「你們後面第二期的料有沒有要先準備？ 」原告說：「如果你們可以先準備多一倍的量當然最好，但 這張報價單是第一期工程的料，第二期要之後才會訂...」 孰料，大博公司於翌日傳真修改後之報價單，惟大博公司並 未通知原告有修改及傳真，亦未請原告於修改處補用印後回
傳...待原告發現該紙傳真時，已經是對方交貨請求付款... ２原告於知悉第一時間（11月中）跟被告公司負責人報告上 情，並出具柱樑數量總表給被告公司，請被告公司協助處理 後續，亦有建議該批原料可在第二期工程使用或於下個案場 使用，另外，因為材料已到可加速工程之進行，對被告公司 也不至於造成損失...惟被告公司負責人於11月21日以LINE 通知原告，認為數量異常是原告有收大博公司回扣，要原告 承認；原告請被告公司查清楚，再來下評論，請勿到處說原 告收回扣...。該事件發生後，直到109年12月24日召開會議 要求原告承認有自大博公司收受不法利益，原告據理力爭， 除了逐一解說各帳款核對各張發票並無異常之處外，各部門 主管也未提出異常之處的證據，至會議的最終，公司負責人 也無法就懷疑之處提出證據。惟會議後，行政主管告知原告 明天不用來上班，並請求原告辦離職程序。被告公司於109 年12月24日依勞基法第12條第1項第5款解雇原告，惟此解雇 並不符合解僱最後手段性原則，亦已逾同法第12條第2項之 期限，則被告公司之解雇應不合法，不生契約終止之效力， 兩造間僱傭關係仍存在，原告自得請求確認兩造間僱傭關係 存在，併請求被告公司應自109年12月25日起至原告復職之 日止，按月於次月5日給付原告5萬元之薪資。為此，爰依法 提起本件訴訟，並聲明：(一)確認原告與被告間之僱傭關係 存在。(二)被告應自109年12月25日起至原告復職之日止， 按月於該月末日給付原告5萬元，及各自各期應給付日之次 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(三)原告願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
被告依勞基法第12條第1項第5款規定，於109年12月24日不 經預告終止與原告間僱傭關係，所據理由並非單純僅因原告 所辯，單純係伊向廠商大博公司因溝通不良、或因廠商誤解 伊之意思、或因伊「設計錯誤」，致「溢購」貨品，而是因 為被告公司法定代理人發現本件專案工程存有諸多疑義後， 期間多次讓原告提出說明，惟原告竟均藉詞虛偽塘塞，或是 拒不說明，或是以極其簡略之文字敷衍說明，在多次溝通無 效後，鑒於被告公司所能採取和緩手段之義務，諸如告誡、 給予改正機會顯均已用盡，復決定於109年12月24日上午召 集工程副總經理、鋼構人員、行政主管、法務主管等多人參 加之專案會議，最後再給予原告針對公司對於伊所負責系爭 宜蘭監獄工程諸多疑義提出說明，在仍無法獲得充分且合理 解釋後，始認為「解僱」實已是對於原告所採取措施之最後 無法迴避的手段，遂於109年12月24日當日不經預告終止與
原告間僱傭關係，尚無原告所稱逾勞基法第12條第2項期限 之問題。又被告乃基於原告違背專案經理監督義務之相關事 實，主張終止雙方僱用關係，該行為事實上應屬勞基法第12 條第1項第4款、第5款所定範疇，故被告於110年6月15日言 詞辯論期日所主張勞基法第12條第1項第4款、第5款規定， 應屬相同解僱事實所為法律上之補充（依被告主張原告違反 職務之具體事由），而「非」解雇事由之事後變更。又原告 已另於聯合再生能源股份有限公司任職，是原告自被告離職 近6個月之後，再行對被告提起本件確認僱傭關係存在之訴 ，顯係對於過去之法律關係所提，應認為無即受確認判決之 法律上利益，而不得提起確認之訴。綜上，原告請求並無理 由，應予駁回等語為辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二) 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：（見本院卷一第320頁）(一)原告109 年6 月15日受僱於被告公司「鋼結構課」擔任鋼結 構繪圖師，於受指派處理專案時，對外則表明為專案經理之 職稱，約定薪資每月5 萬元。
(二)原告於任職期間，受被告指派承接「法務部○○○○○○○」第一 期教區房舍之屋頂太陽能鋼構採購案之專案經理，負責太陽 能鋼構數量之設計、計算及訂購等業務。
(三)被告於109年12月24日終止雙方僱用契約關係。被告開立非 自願離職證明書（原證3）予原告。
四、本院之判斷：
(一)原告提起本件訴訟有無訴之利益？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42 年台上字第1031號判例意旨參照）。又此確認之訴固以確認 現在之法律關係為限，然過去之法律關係，如因遞延或持續 至現在尚存續，其存否不明，致原告在私法上地位有受侵害 危險，此危險得以判決除去者，仍應認有即受確認判決之法 律上利益，自得對之提起確認之訴。
2.查本件原告主張兩造間僱傭關係存在，然為被告所否認，並 主張原告已另於聯合再生能源股份有限公司任職，是原告自 被告離職近6個月之後，再行對被告提起本件確認僱傭關係 存在之訴，顯係對於過去之法律關係所提，應認為無即受確 認判決之法律上利益，而不得提起確認之訴云云。然查，兩 造間就僱傭關係存在與否確有爭執，被告迄言詞辯論終結時
，仍否認系爭期間兩造僱傭關係存在，顯見兩造就過去法律 關係是否延續至今尚有權利義務未履行存有爭執，此影響原 告得否可依其與被告間之僱傭契約行使權利及負擔義務之法 律上地位處於不安定之狀態，而此不安之危險得以本件確認 判決予以除去，是本件應有即受確認判決之法律上利益，而 得提起確認之訴。至被告前述情形乃民法第487條但書所規 定，原告因轉向他處服勞務所取得之利益，被告得由報酬額 內扣除之，核與確認利益無關。綜上，參諸前揭法文規定及 判例意旨，堪認本件原告提起本件確認之訴，有即受確認判 決之法律上利益。
(二)被告終止兩造間之僱傭關係是否合法？
1.按勞基法第12條第1項第1款、第2款及第4款至第6款規定雇 主無須預告即得終止勞動契約之情形，應自知悉其情形之日 起，30日內為之。此為勞基法第12條第2項定有明文規定。 原告雖主張被告於109年12月24日依勞基法第12條第1項第5 款規定終止兩造勞動契約，已逾勞基法第12條第2項規定之 期間，然審酌被告主張原告不適任之情乃被告認為原告並未 就其所負責宜蘭監獄工程提出充分且合理解釋後，始認定原 告構成不適任之解僱條件，而原告最後解釋時間點即為109 年12月24日當日，此經兩造陳述一致，故難認被告之解僱已 逾勞基法第12條第2項規定之30日期間，先予敘明。 2.次按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由， 為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主 基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護 勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符解僱最後 手段性原則，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之 事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院101年度台上 字第366號、95年度台上字第2720號判決意旨可參）。是雇 主於解僱勞工時，基於勞動契約之誠信原則，應告知勞工被 解僱之具體事由，且不得隨便改列其解僱事由，以供法院審 查雇主之解僱行為是否合法有據。經查，被告於109年12月2 4日終止雙方僱用契約關係，並開立非自願離職證明書予原 告，觀之被告所開立之非自願離職證明書之離職原因欄位記 載：勞基法第12條第1項第5款（見本院卷一第23頁原證3） ，且被告亦於本件訴訟中先辯稱被告於109年12月24日依勞 基法第12條第1項第5款規定不經預告而終止兩造勞動契約（ 見本院卷第83頁民事答辯狀第2頁），嗣後始主張其另依勞 基法第11條第4款為解僱事由而終止兩造勞動契約等語（見1 10年9月15日言詞辯論筆錄即本院卷一第129頁），準此，堪 認被告於109年12月24日係依勞基法第11條第5款之規定，終
止兩造勞動契約，則被告於本件審理中引用勞基法第12條第 1項第4款規定顯屬改列其解僱事由，而非相同解僱事實所為 法律上之補充。揆諸前揭實務見解，被告不得於原先列於解 僱通知書上之事由即勞基法第11條第5款，於訴訟上為變更 再加以主張勞基法第11條第4款為解僱事由，故本院自無從 審酌。
3.再按勞基法第11條第5款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在 客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而 言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞 工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法 本旨在於保障勞工權益，加強勞僱關係，促進社會與經濟發 展觀之，為當然之解釋；又勞基法第11條第5款規定，勞工 對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動 契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇 主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解 僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括 勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予 保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約 ，以符「解僱最後手段性原則」。經查：
⑴被告主張依原告繪製之設計圖，其中黑鐵方管之設計總數量 應為290支，原告本應依該設計數量如實採購，然原告竟無 故溢訂超過設計數量逾一倍之黑鐵方管數量580支等語，並 提出宜蘭監獄設計圖、統計宜蘭監獄黑鐵方管設計數量表等 件（見本院卷一第157至165頁）為憑。然被告公司向大博公 司訂購黑鐵方管之流程，須先由大博公司將報價單回報予被 告公司，被告公司並無異議而完成訂金之匯款後，大博公司 始依約採購，此有大博公司函文（見本院卷一第189頁）在 卷可稽，亦與一般商業習慣相符，信屬真實，故上開報價單 上之修改、訂購流程，在形式上業經被告公司同意並確認付 訂，再被告公司之財務兼會計人員即證人林秀香於本院審理 時證稱：…之前因為工程都有工程估驗單，原告打出來之後 ，原告簽名，擔任財務的我本人才簽名，李總才簽名，這張 單子就可以付款了等語（見本院卷一第196頁），足見被告 公司於付款給廠商時，於採購時仍有一定的內控流程確認程 序，則被告既已支付訂金予大博公司，則縱使本件超額採購 ，亦非身為專案經理之原告得以單獨片面所為；另被告指稱 原告曾私下洽詢證人翁興隆有意出售其擅自溢訂之黑鐵方管 云云，然考之證人翁興隆於本院審理時證稱：「…我承接被 告公司宜蘭監獄第二期之太陽能鋼構支架的工程，…（被告 訴訟代理人問：原告在你承接工程之後有無提出要你購買黑
鐵方管鋼材？）答：剛開始原告說有訂一批料已經訂好了， 他叫我看能不能把這些材料用完，我跟他說鋼材有很多業務 員，業務員有自己的業務獎金，我不能找其他的業務員買他 的材料，我有自己專屬的業務員，我就向我的業務員訂購。 」等語（見本院卷一第322至323頁），則原告僅是就被告公 司已向大博公司訂購之黑鐵方管洽詢證人翁興隆以使用在宜 蘭監獄第二期之太陽能鋼構支架的工程而已，尚不足以證明 原告此舉有害於被告公司之利益，自難謂不適任。 ⑵另被告主張原告就宜蘭監獄專案經理期間另有「宜蘭監獄鋼 材電鍍費用無故增加」、「違反原設計圖規格，未經報准逕 自採購非原設計規格之C型鋼材導致宜蘭監獄施作成本增加 ，採購鋼材未檢附材質檢驗證明，存有採購瑕疵」、「鋼材 加工工法錯誤」等設計或採購上瑕疵，此經原告否認。經查 ：
a.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條本文定有明文。經查，有關電鍍費用部 分，原告填載工程估驗單後，業經被告工程部、財務部、稽 核室、總經理簽核在案，此有工程估驗單（見本院卷二第21 頁）在卷可考，參以電鍍作業相關流程乃進場前先過磅，廠 商則依進場過磅重量預估費用，過磅完成後，廠商開始鍍鋅 ，於鍍鋅完成後，廠商就預估費用向公司請款等情，則電鍍 費用並非無從查考，縱有溢繳部分亦非不得向廠商要求返還 ，況細觀被告所提出之原告製作「鍍鋅總表」之內容甚詳（ 見本院卷二第25頁），可見原告就各項鍍鋅支出已詳為交代 ，則被告以此指稱原告不適任云云，難以採認。 b.另有關被告主張原告有違反原設計圖規格，未經報准逕自採 購非原設計規格之C型鋼材導致宜蘭監獄施作成本增加，採 購鋼材未檢附材質檢驗證明，鋼材加工工法錯誤等設計或採 購瑕疵，原告已屬不適任云云，惟勞動契約為一繼續性及專 屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利 義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務 ，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之 適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及 社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工 既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範 圍，因此雇主解僱勞工時，應要求雇主對終止契約之採用是 為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有 其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須 雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善 情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則
」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。審酌 原告受指派承接「法務部○○○○○○○」第一期教區房舍之屋頂 太陽能鋼構採購案之專案經理，負責太陽能鋼構數量之設計 、計算及訂購等業務，則原告需處理之業務相當繁雜，又由 被告所主張其認定原告不適任之情乃原告於最後解釋時間點 即109年12月24日解雇當日仍未提出充分且合理解釋乙情， 可知，縱使原告確有被告所指前述情事，被告亦未曾針對前 述缺失對原告提出工作改善通知、給予原告一定期間的工作 改善計畫，從而，被告未曾給予原告工作改善計畫，即逕依 勞基法第11條第5款「所擔任之工作確不能勝任」解僱原告 辦理資遣，難認符合解僱最後手段性之要求，是被告以此為 由逕予解僱原告，並不合法。
4.綜上述，被告終止兩造間之僱傭關係並不合法。(三)另被告訴訟代理人辯稱兩造間為定期僱傭關係云云，並提出 僱用契約書（見本院卷一第151至153頁被證3）為證，然查 ，證人即被告公司法定代理人李青枬在本院審理時證稱：被 證3僱用契約書簽約時是當時的人事處理，兩家公司負責人 都是我本人，一家是亞設能源開發股份有限公司、另一家是 自力國際工程顧問有限公司，概念是兩家都是同樣的一家公 司，是自力國際公司與原告簽約，不是亞設能源公司。…公 司用人，只要勞動合同一簽，是永久的，除非你不做，永久 有效，包括現在的員工，不會特意把你資遣，這是你的工作 權，只要你的表現好，該給你的福利獎金會給，不會一年就 把人解僱…等語（見本院卷一第325至326頁、第332頁），則 被告訴訟代理人以被證3僱用契約書之約定，主張兩造間為 定期僱傭關係云云，無足可採。
(四)綜上所述，本件應認被告將原告解僱已違反解僱最後手段性 原則，原告並未達勞基法第11條第5款「所擔任之工作確不 能勝任」之解僱事由，故被告依該款規定，終止兩造間之勞 動契約，並不合法。則被告既未合法解僱原告，兩造間之僱 傭關係仍存在。從而，原告據此請求確認兩造間之僱傭關係 存在，當屬有據。
(五)按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處 服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額 內扣除之。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出 之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之 行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出 。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任。民法第487條、第235條及第234條分
別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意， 或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲 延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之 義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決 參照）。經查，被告公司開立非自願離職證明書予原告終止 兩造勞動契約，已預示拒絕受領原告提供勞務，而原告在被 告公司違法解僱前，主觀上並無去職之意，客觀上亦有繼續 為被告提供勞務之意願，堪認原告已將準備給付之事情通知 被告公司，但為被告公司所拒絕，揆諸前開說明，應認被告 公司已處於受領勞務遲延之狀態，原告依前開規定，請求被 告應自109年12月25日起至原告復職之日止，按月於該月末 日給付原告5萬元即無不合。又原告於本院審理中陳明因有 房貸壓力及生活費之經濟壓力，其遭被告非法解僱後於110 年2月1日轉向他處服勞務且均有投保勞保（見本院卷一第12 7至128頁），則依民法第487條但書規定，僱用人得由報酬 額內扣除，考之原告於110年2月1日轉向他處服勞務之勞保 投保薪資為每月4萬5800元（見本院限閱卷勞保投保資料） ，則自109年12月25日起至110年1月31日止，被告應給付原 告6萬元【計算式：50000元＋（50000元×6/30）＝60000元】 ，及自110年2月1日起至原告復職之日止，按月於該月末日 給付原告4200元（計算式：50000元－45800元＝4200元）。五、綜據上述，原告依兩造間之僱傭契約及民法第487條之規定 ，請求確認兩造間之僱傭關係存在，被告應給付原告6萬元 及自110年2月1日起至原告復職之日止按月於該月末日給付 原告4200元，為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求， 即屬無據，應予駁回。
六、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職 權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或 將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1、2 項定有明文。查本件原告勝訴部分即主文第2項，依前開規 定，本院應依職權宣告假執行如主文第5項所示，並同時諭 知被告如以主文第5項後段所示金額為原告預供擔保，得免 為假執行。至本件判決主文第1項為確認之訴，其性質不適 於假執行，另原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回 ，而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予 論駁。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。至原告雖有部分 敗訴，然審酌原告確有提起本件訴訟之必要，故本件訴訟費
用應全部由被告負擔，附此敘明。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日 勞動法庭法 官 黃顗雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 111 年 3 月 31 日 書記官 江俐陵
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