臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00351號
原 告 甲○○
被 告 國防部聯合後勤司令部
代 表 人 乙○○上將）住同
訴訟代理人 己○○
庚○○
被 告 國防部參謀本部
代 表 人 丙○○參謀總長）
訴訟代理人 丁○○
戊○○
辛○○
上列當事人間因戰士授田憑據補償金事件，原告不服國防部中華
民國93年12月16日93決字第159號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告於民國（下同）93年5月31日向被告國防部聯合後勤 司令部及被告國防部參謀本部申請發給原告戰士授田補償金 ，原告本人及其父親退伍軍官李芳之退除給與補助金，經遭 被告國防部聯合後勤司令部93年6月28日隋玩字第 0930006281號書函及被告國防部參謀本部同年月29日選道字 第0930001104號書函否准所請。原告不服，提起訴願，經遭 駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉應補發原告戰士授田補償金及原告父親李芳退除給與補助 金。
㈡被告國防部聯合後勤司令部聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢被告國防部參謀本部聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
㈠原告主張之理由：
⒈補發戰士授田補償金部分：①原告於40年3月27日任職聯 勤上士文書，依規定「請准長假」離營。嗣又於46年9月 考入政工幹校，除入伍8個月軍訓外，實受軍事教育時間 為1年10個月又24日，合計2年6個月又24日。按反共抗俄 戰士授田條例（下稱授田條例）公布施行之日為40年10月 18日起至78年12月27日廢止。原告投考政工幹校服役，係 在授田條例施行之有效期間內，應准予前後期服役年資合 併計算，追補核發授田金以昭公平正義。②原告特再提出 46年9月政工幹校學生證明書（証字第180號）及政工幹校 48年11月27日笙洪字第3678號軍官軍職專長檢定函影本， 內載註年資證明，但訴願決定理由中指：「查復無該員學 籍資料」顯違行政程序法中誠信原則。③國防部（81）吉 品字第0883號公告：「三、‧‧‧請長假、病假離營證明 ‧‧‧均可領取戰士授田金‧‧‧」，原告「請准長假」 離營後，守法申請「視同退伍證明書」。又法律上應男女 兩性平等，但訴願決定理由中指：「‧‧‧38年入伍女青 年合於發給授田金‧‧‧」顯係一種性別歧視。 ⒉退除給與補助金部分：①原告所持「視同退伍證明書」亦 是被告根據法令審查事證所核發者，與國防部之「存記」 紀錄相較，證明力實有過之。被告應基於同工同酬、權利 與義務公平原則，應於准予發放退除給與補助金時，同時 援例核發持有「視同退伍證明書」之軍官、士官袍澤。② 依據93年9月14日選道字第930008587號函說明：「‧‧‧ 貳、法令依據：‧‧‧經國防部核准，存記有案之游擊部 隊人員，亦在發放範圍之內。故單獨排除持有「視同退伍 證明書」之年老軍、士官人員顯違公平正義原則。 ㈡被告國防部聯合後勤司令部主張之理由：
⒈依授田條例及其施行細則規定：「凡於38年10月18日前入 伍，至授田條例公布施行之日（40年10月18日）仍在營服 役滿2年，或於38年10月19日以後入伍，至78 年12月27日 本條例廢止之期間內，服役滿5年以上，始可頒發戰士授 田憑據，再據以申請登記發給補償金」。同條例施行細則 第11條規定：「犯叛亂罪及逃亡者，其戰士授田憑據處理 規定如下：㈠未申請頒發者，取銷其申請資格。㈡已申請 未頒發者，不予頒發。㈢已頒發者，應即繳銷，無法追繳 者，由原服務單位或所屬師團管區報請聯勤總部（現為國 防部聯合後勤司令部）留守業務署註銷之。國防部80年8 月19日（80）伸佐字第5342號令規定：「凡於反共抗俄戰 士授田條例廢止（78年12月27日）前，仍持有戰士授田憑
據而曾犯叛亂或逃亡者，其戰士授田憑據如於該條例廢止 前未依法註銷，在申請登記前或核發補償金前，戰士授田 憑據遭受燬損或遺失，當事人如申請補發，應予辦理」。 原告23年10月25日出生，於授田條例廢止前，無申請頒發 戰士授田憑據記錄可稽，因頒證無案被告無憑發給戰士授 田憑據補償金。
⒉國防部人事參謀次長室84年12月6日（84）易日字第0359 號簡行表略以：依「核發視同退伍除役證明書作業規定」 第13條規定，視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退 除給與、軍職年資證明。因原告檢附之視同退伍證明書之 填發日期非實際離營時間，無法計算原告在營服務年資， 又是項證明已明確記載不得作為退除役給與、軍職年資證 明，故被告無憑發給戰士授田憑據暨補償金。
⒊申請戰士授田憑據補償金，除須具有戰士之身分外，並須 符合頒證規定之資格證件，始得辦理。台灣高等法院臺中 分院刑事判決70年度上易字第577號略以：「甲○○原係 聯勤總部撫卹處上士文書，民國40年8月22日逃亡，經國 防部以（41）第14號一般命令通緝，因追訴時效完成，復 經國防部（53）分則字第1559號令撤銷通緝。後經查明， 乃認其仍屬逃亡，惟以追訴權已因時效完成而消滅，乃予 以不起訴處分。」是故，原告認渠已獲「逃亡」罪刑無罪 之判決，顯有誤解，是以，原告係屬「逃亡」身分，故依 前揭規定，被告國防部聯合後勤司令部於93年6月28日隋 玩字第0930006281號書函函復不合申請在卷。 ⒋系爭案經國防部訴願審議委員會依原告所附前政工幹校48 年11月27日笙洪字3679號函影本所載，原告在該校除入伍 教育外，實受教育時間計1年10月24日，依各軍官學校奉 准退學學生轉役辦法規定，應予以軍職專長檢定等情，經 向政治作戰學校查證原告受訓及服役情形等資料，案經該 校於93年11月25日以士來字第0930005207號函查復無該員 學籍資料。另原告援引國防部81年3月5日（81）吉品字第 0883號公告：認檢具請長假離營證者，可領取戰士授田憑 據補償金乙節，惟查上開公告第3點係規定38年入伍女青 年一至六隊合於發給戰士授田憑據人員，得檢具請長假離 營證明等證明文件辦理，惟原告不符上開條件，至為顯明 。從而原告無法證明其曾於部隊服務5年以上，且查無其 服役資料，被告國防部聯合後勤司令部否准發給戰士授田 憑據補償金，並無違誤。
㈢被告國防部參謀本部主張之理由：
⒈依行政院88年6月27日台88人政給字第015829號令頒「退
伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」第2條第1項第 1款：「退除給與補助金之發給對象如下：一、中華民國 38年1月1日以後至中華民國59年6月30日以前，在台灣地 區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並 合於發給退除給與之軍官、士官。但支領退休俸之退伍除 役將級軍官不予發給。二、中華民國38年1月1日以後至中 華民國59年6月30日以前，在台灣地區依相關法令規定， 合於發給退除給與之軍官、士官，在服現役期間死亡，經 依軍人撫卹條例辦理撫卹有案之遺族。」之規定。「退除 給與補助金」之發給對象，為38年1月1日至59年6月30 日 期間辦理正式退伍除役，並合於發給退除給與之軍、士官 ，及在前項期間合於發給退除給與之軍、士官，於現役期 間死亡，經依軍人撫卹條例辦理撫卹有案之遺族。另依國 防部88年6月30日（88）易晨字第13525號令頒「核發視同 退伍或除役證明書作業規定」第13條：「視同退伍或除役 證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資證明。」之 規定，視同退伍證明書自不得申請核發退除給與，原告係 領有視同退伍證明書人員，非依法令辦理正式退伍、除役 人員，故非補助金發給對象。
⒉原告主張以遺族身分申請核發其已故父親李芳退除給與補 助金之部分，查前陸軍少將李芳係因未於48年10月18日以 前參加調查登記處理之無職軍官，復於67年3月8日親自書 寫「核發視同退伍證明書」申請自述報告書，送至本室辦 理。因李芳係屬核發視同退伍或除役證明書作業規定第3 條第1項規定之視同退伍或除役證明書之核發對象，並依 同作業規定第10條第1項第3款（簽辦）規定略以，經審查 （鑑定）合於核發者，依範例格式六核發無職軍官退伍除 役證明書，一律用毛筆墨汁正楷書寫，故被告國防部參謀 本部於67年3月18日以（67）道遐字第1617號函核發李芳 之陸海空軍軍官退伍除役證明書（備退字第470號），是 以原告現所檢附其父李芳之退伍除役證明書，經查與本作 業規定範例格式六比對，並無不符。復依上揭作業規定第 13條規定，視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除 給與、軍職年資證明。是以，李芳確為無職軍官核發退伍 除役證明書人員，自不得核給退除給與補助金。 理 由
壹、關於戰士授田憑據補償金部分：
一、戰士授田憑據處理條例 (以下稱授田憑據條例)第2條規定： 「 (第1項)領有戰士授田憑據人員，應依本條例規定，申請 登記發給補償金，經核發補償金後，收回戰士授田憑據，不
再授田；其在申請登記前死亡者，由戰士之家屬申請登記。 (第2項)前項戰士在核發補償金前死亡者，其補償金由戰士 之家屬領受。(第3項)第一項人員未於民國86年12月31日前 申請登記者，其戰士授田憑據作廢。」是依授田憑據條例請 求發給戰士授田補償金，以領有戰士授田憑據之人員為限。 原告並非領有戰士授田憑據之人員，並不符合上開規定，自 無權利請求發給戰士授田補償金。原告主張其於40年3月27 日任職聯勤上士文書，依規定「請准長假」離營，又於46年 9月考入政工幹校，除入伍8個月軍訓外，實受軍事教育時間 為1年10個月又24日，合計2年6個月又24日，授田條例公布 施行之日為40年10月18日起至78年12月27日廢止，原告投考 政工幹校服役，係在授田條例施行之有效期間內，應准予前 後期服役年資合併計算，追補核發授田金以昭公平正義云云 ，於法不合，自難採據。
二、國防部81年3月5日（81）吉品字第0883號公告：「三、民國 38年入伍女青年一至六隊合於發給戰士授田憑據人員，請檢 具畢業證書、退伍令或請長假、病假離營證明、戶口名簿影 本等證明文件，郵寄台北市郵政第90014附4號信箱辦理」( 原處分卷證10)，係以「38年入伍女青年一至六隊」、「合 於發給戰士授田憑據人員」，並「檢具畢業證書、退伍令或 請長假、病假離營證明、戶口名簿影本等證明文件，郵寄台 北市郵政第90014附4號信箱辦理」為要件。查原告非「38年 入伍女青年一至六隊」人員甚明。又原告原係聯勤總部撫卹 處上士文書，民國40年8月22日逃亡，經國防部以（41）第 14號一般命令通緝，因追訴時效完成，復經國防部（53）分 則字第1559號令撤銷通緝，嗣因追訴權已因時效完成而消滅 ，經國防部 (53)分則字1559號令撤銷通緝之事實，有聯合 勤務總司令部軍事檢察官69年檢字第6450號不起訴處分書在 卷 (第89頁)可稽，是暫不論原告並不符合授田條例所規定 發給授田憑證所需之服役年資（依退除役軍官曾服士官兵役 年資計算審查作業規定三⑵之規定，原告以學生身分受訓不 計入服役年資），依廢止前授田條例施行細則第11條規定： 「犯叛亂罪及逃亡者，其戰士授田憑據處理規定如下： ㈠未申請頒發者，取銷其申請資格。㈡已申請未頒發者，不 予頒發。㈢已頒發者，應即繳銷，無法追繳者，由原服務單 位或所屬師團管區報請聯勤總部（現為國防部聯合後勤司令 部）留守業務署註銷之」，原告為逃亡者，亦不得申請戰士 授田憑據。何況原告亦未依上開規定於86年12月31日前，「 檢具畢業證書、退伍令或請長假、病假離營證明、戶口名簿 影本等證明文件，郵寄台北市郵政第90014附4號信箱辦理」
。原告主張根據上開國防部公告，其應受發給戰士授田補償 金云云，並不足採。
三、因而，被告國防部聯合後勤司令部否准原告發給戰士授田補 償金之申請，並無不合。
貳、關於退除給與補助金部分：
一、按陸海空軍軍官士官服役條例第39條第6項授權訂定之退伍 除役軍官士官退除給與補助金發給辦法第2條第1項第1款規 定，38年1月1日以後至59年6月30日以前，在台灣地區服現 役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並合於發給 退除給與之軍官、士官，為退除給與補助金之發給對象，但 支領退休俸之退伍除役將級軍官不予發給。復按視同退伍或 除役證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資證明，國 防部88年6月30日（88）易晨字第13525號令頒之核發視同退 伍或除役證明書作業規定第13點亦定有明文。二、原告申請發給本身退除給與補助金部分：
(一)、原告所憑據以申請發給退除給與補助金者，乃「視同退伍 證明書」，此有該證明者附原處分卷 (證5)可證，其顯非 依法令辦理正式退伍、除役人員，揆諸上開補助金發給辦 法規定，自非退除給與補助金發給對象，且依上開核發視 同退伍或除役證明書作業規定，原告所持視同退伍證明書 亦不得作為申請核發退除給與證明。
(二)、原告所指被告國防部參謀本部於訴願答辯書 (訴願卷第49 頁)( 以93年9月14日選道字第930008587號函送)所稱經國 防部核准，存記有案之游擊部隊人員，亦在發放範圍之內 一節，係授田條例施行細則第2條之明文規定，原告主張 單獨排除持有「視同退伍證明書」之年老軍、士官人員顯 違公平正義原則云云，並不可採。被告國防部參謀本部否 准原告發給退除給與補助金之申請，並無違誤。三、原告申請發給其父李芳退除給與補助金部分：(一)、依退伍除役軍官士官退除給與補助辦法第5條規定，合於 發補助金之軍士官死亡者，其遺族得請領，是原告申請其 已死亡父親李芳退除給與補助金遭拒提起本件訴訟，原告 適格。又原告於93年7月27日提起訴願，就此部分亦有不 服之表示，訴願決定書對此部分未作成決定，然原告於94 年2月2日提起本件課予義務訴訟時，距訴願之提起已逾3 個月，應類推適用行政訴訟法第4條第1項規定，原告得逕 行提起本件訴訟。
(二)、原告所憑據以申請發給其父李芳退除給與補助金之「退伍 、除役證明書」 (本院卷第102頁)，雖無「視同退伍證明 書」之記載，然查依陸海空軍無軍職軍官處理辦法第21條
規定，無軍職軍官在規定調查期間不參加調查者爾後概不 處理並作為退除役論。該項調查期間為48年6月8日至同年 10月18日 (國防部48雷露字第2644號公告)( 見卷附國防 人事參謀次長室給予李芳之通知書)。是48年10月18日以 前未調查登記之無軍職軍官，作為退除役論，不再處理。 但國防部為顧及無軍職軍官之謀生便利，依48年10月18日 以前未調查登記之無軍職軍官之申請，補發退除役證明， 並通知不發給退除役給與，此有該部會議記錄、內部54年 3月12日簽呈及證明書格式稿在卷為證，此種48年10月18 日以前未調查登記之無軍職軍官，亦規定於核發視同退伍 或除役證明書作業規定第3條第1項規定之視同退伍或除役 證明書之核發對象，並依同作業規定第10條第1項第3款（ 簽辦）經審查（鑑定）合於核發者，依範例格式六核發無 職軍官退伍除役證明書。前陸軍少將李芳係因未於48年10 月18日以前參加調查登記處理之無職軍官，於67年間多次 以書面向有關單位 (包括國防部人事參謀次長室)請求補 發退伍 (役)證明書，經被告國防部參謀本部於67年3月18 日以（67）道遐字第1617號函核發李芳之陸海空軍軍官退 伍除役證明書（備退字第470號）(與上開作業規定範例格 式六相符，見訴願卷第60頁)，並通知李芳依規定不發退 除役給與，有該通知書附卷可證。是原告所憑據以申請發 給其父李芳退除給與補助金之「退伍、除役證明書」，性 質上屬於視同退伍、除役證明書，依上述作業規定第13條 規定，視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與 、軍職年資證明。因而，李芳確為無職軍官核發退伍除役 證明書人員，自不得核給退除給與補助金，被告國防部參 謀本部否准原告發給其父李芳退除給與補助金之申請，亦 無違誤。
參、從而，原告不符發戰士授田補償金之要件，其與其父李芳亦 不符核給退除給與補助金之資格，被告否准其發給原告戰士 授田補償金，原告本人及其父親李芳之退除給與補助金之申 請，並無違法。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤 銷，並補發原告戰士授田補償金及原告父親李芳退除給與補 助金，為無理由，應予駁回。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98 條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 29 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖
法 官 吳東都
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 12 月 29 日 書記官 李金釵