臺灣高雄地方法院民事判決
105年度醫字第16號
原 告 劉○恩 （真實姓名年籍資料詳卷）
兼法定代理人 劉○德 （真實姓名年籍資料詳卷）
黃○虹 （真實姓名年籍資料詳卷）
共 同
訴訟代理人 楊櫻花律師（法扶律師）
被 告 天主教聖功醫療財團法人聖功醫院
法定代理人 楊儀華
訴訟代理人 盧世欽律師
被 告 洪思齊
訴訟代理人 李慶榮律師
涂榮廷律師
劉建畿律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國111 年2 月15日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告黃○虹新臺幣壹佰伍拾伍萬貳仟陸佰貳拾參元，及自民國一百零五年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之十八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告黃○虹以新臺幣伍拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰伍拾伍萬貳仟陸佰貳拾參元為原告黃○虹預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時原訴之聲明第 一項為：被告應連帶給付原告劉○德及原告黃○虹各新臺幣 （下同）3,094,262 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息；嗣於民國105 年7 月25 日民事準備三狀變更訴之聲明第一項為：被告應連帶給付劉 ○德及黃○虹各3,349,569 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院雄司醫調卷 二第132 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許 ，合先敘明。
二、原告主張：
㈠劉○德、黃○虹為夫婦，婚後育有一長女劉○元，學習上較正常 小朋友慢，第二胎懷孕後不久無心跳即進行引產手術，嗣於 104 年3 月至被告天主教聖功醫療財團法人聖功醫院（ 下稱聖功醫院）門診並證實再次懷孕，鑑於上開前二胎之情 形，故本次特別注重產前檢查；而被告乙○○係聖功醫院受僱 醫師，黃○虹自越南嫁來臺灣後，婦科及產科大都由乙○○診 療。又黃○虹於104 年6 月3 日進行「第二孕期母血唐氏症 篩檢」（四指標），因報告異常，乙○○乃於同年6 月10日進 行「羊膜穿刺檢查」，之後獲告知正常。詎黃○虹於同年10 月30日分娩產下原告劉○恩，竟被告知新生兒異常、必須轉 院，劉○德因而於同年10月31日將劉○恩轉院至長庚醫療財團 法人高雄長庚醫院（下稱高雄長庚醫院）新生兒加護病房， 經高雄長庚醫院診斷為脊柱裂，必須立即進行手術 ，之後即進行脊柱裂與脊髓牽引症手術，後於同年11月18日 轉入小兒科加護病房，並於同年11月28日出院，而高雄長庚 醫院診斷劉○恩為「⒈先天性薦椎開放性脊柱裂與脊髓膜膨出 症術後。⒉先天性心房心室中膈缺損。⒊輕微腦內出血。 」。
㈡依照第二孕期四指標母血唐氏症篩檢說明，乙○○應建議黃 ○虹接受高層次超音波或其他相關檢查，而非羊膜穿刺檢查 ，其未正確進行產前檢查導致未能檢查出胎兒不正常，顯已 違反善良管理人應盡之注意義務，造成黃○虹未能決定是否 依法施行人工流產，使黃○虹產下患有脊柱裂之胎兒，已侵 害黃○虹之人工流產自主決定權及生育決定權，並侵害劉○德 、劉○恩基於配偶及母女關係之身分法益情節重大，自應對 原告3 人負損害賠償責任；而聖功醫院為乙○○之雇用人 ，應依民法第188 條第1 項規定與乙○○連帶負侵權行為損害 賠償責任及債務不履行損害賠償責任。
㈢黃○虹已支出自身醫療費用9,873 元；劉○德、黃○虹為劉○恩 支出之醫療費用共5,976 元；劉○恩終身需要導尿，每4 小 時導尿1 次，故增加導尿管支出之需要，所需耗材包含乳膠 手套、口腔棉棒、優碘、生理食鹽水、潤滑液、紗布、導尿 管、夾鏈袋等，每次以35.88 元計，1 天必須使用6 支 ，每日需花費215 元（計算式：35.88 元× 6 支＝215 元， 元以下四捨五入，下同），1 年需58,400元（計算式：215 元× 365 天＝78,475元），依據103 年高雄市簡易生命表， 劉○恩之平均餘命為82.18 年，自6 個月大開始導尿，餘命 年數約81年，再依霍夫曼計算式計算前50年所需金額為1,99 4,536 元【計算式：78,475元× 25.4162 ＝1,994,536元】 ；另劉○恩目前已經診斷有「胼胝體發育不良、腦室擴大、
神經性膀胱」，醫囑於6 個月大開始導尿，要照顧到會自行 導尿，且若將來腦室擴大影響智商，可能需照顧一輩子，預 估至10歲，皆須由母親即黃○虹幫其導尿，胼胝體發育不良 部分需經漫長復健，亦需由丙○○照顧，依外籍看護工薪資請 求每月生活照顧費17,000元，每年則為204,000 元（計算式 ：17,000元×12＝204,000元），先以10年計算，依霍夫曼計 算式扣除中間利息，所需金額為1,688,753 元【計算式：20 4,000 元× 8.2782＝1,688,753 元】。此外，黃○虹及劉○德 身為劉○恩之父母親，看到自己小孩如此受苦，受有莫大精 神痛苦，照顧亦需比平常小孩付出更大心力，爰請求精神慰 撫金3,000,000 元。上開金額合計6,699,138 元（計算式： 9,873 元＋5,976 元＋1,994,536 元＋1,688,753 元＋3,000,00 0 元＝6,699,138 元），黃○虹及劉○德各請求一半分別為3,3 49,569 元（計算式：6,699,138元 ÷2 ＝3,349 ,569元）。而劉○恩一輩子要面對殘缺之自己，忍受導尿痛 苦及一切病痛，甚至目前連排便也需人工挖出，甚而面對人 們歧視之眼光，爰請求精神慰撫金2,000,000元。 ㈣為此，爰依優生保健法第11條第2 項、民法第184 條第2 項 、第188 條第1 項、第193 條第1 項、第195 條第1 項、第 3 項、第227 條及第227 之1 條等規定提起本件訴訟等語。 並聲明：⒈被告應連帶給付劉○德及黃○虹各3,349,569 元 ，及各自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息；⒉被告應連帶給付劉○恩2,000,000 元 ，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息；⒊願供擔保，請准宣告假執行。 三、乙○○則以：
㈠因黃○虹第一胎不是很正常，第二胎有死胎情形，故伊即建議 黃○虹進行第二孕期母血唐氏症篩檢，經黃○虹同意後於104 年6 月3 日進行上開篩檢，於同年月8 日接獲檢驗報告 ，發現關於唐氏症、愛德華氏症之數值為正常，但神經管缺 陷之數值呈現high risk ，伊隨即請訴外人即衛教師甲○○聯 繫黃○虹回診；嗣黃○虹於同年6 月10日回診時，因上開篩檢 報告三項數值中其中一項有異常情形，恐有合併異常問題， 故需進行羊膜穿刺檢查以確認每對染色體之情況，且因篩檢 報告呈現神經管缺陷high risk ，故伊同時建議黃○虹進行 高層次超音波掃描，黃○虹病歷上亦記載「level Ⅱ u ltrasound 」（即「高層次超音波掃描」）等文字，該等文 字雖係伊事後補寫，然補寫病歷屬醫師常有之事，事後據實 補寫，當無登載不實之可言，況伊亦透過門診衛教師甲○○告 知黃○虹、劉○德進行「高層次超音波掃描」之資訊，僅係因
「高層次超音波掃描」需精密掃描檢查，聖功醫院無此專業 ，院方均建議孕婦前往專門從事「高層次超音波掃描」之臺 南台安診所張峰銘教授胎兒醫學中心進行診察，惟此部分費 用約3,000 至4,000 元須由孕婦自行負擔，黃○虹、劉○德聆 聽後表示僅要進行「羊膜穿刺檢查」即可，不願再前往臺南 進行「高層次超音波掃描」。之後黃○虹於同年6 月10日進 行「羊膜穿刺檢查」，該檢查報告分析結果顯示「20個細胞 分別擁有46條染色體，無明顯之異常構造」等情，伊將該檢 驗報告結果告知黃○虹，且告以染色體核型正常不表示胎兒 正常，建議最好仍應前往臺南台安診所進行「高層次超音波 掃描」，惟此屬自費檢查範圍，黃○虹、劉○德不願自費檢查 ，伊僅能尊重其2 人決定。
㈡又AFP 異常或染色體核型異常可能造成胎兒先天異常之病症 有許多種，有唐氏症、愛德華氏症、透納氏症、脊柱裂、腹 壁裂、神經管缺損疾病等，因類型眾多，故究竟為何種先天 異常疾病，即有透過染色體核型檢驗之必要，由目前檢驗方 式查驗出上開異常病症之比例，約僅有56％重大異常可被診 斷出來，約55％重大異常可以在24週前被發現，故羊膜穿刺 檢查並不能得知神經管有缺損之問題，應輔以高層次超音波 來做判斷。而羊水AFP 濃度並非必要之檢查項目，且羊水AF P 濃度檢查與第二孕期母血甲型胎兒蛋白篩檢相同，僅能初 步判斷是否為神經管缺損之高風險群，是第二孕期母血甲型 胎兒蛋白已有篩檢是否為高風險群，則羊水AFP 濃度檢查即 屬多餘而不必要，必須以高層次超音波始能達到80％程度確 認神經管是否缺損；然縱使有照高層次超音波檢查，仍有可 能檢查不出神經管是否缺損，而伊於產檢時己盡必要之注意 義務，就本件醫療接生行為並無疏失，劉○恩之先天異常非 伊之醫療接生行為所造成，難謂有因果關係，核與侵權行為 之構成要件不符，且原告並未就伊有主動告知黃○虹進行高 層次超音波檢查之義務、劉○恩出生後遭發現有身體異常與 伊未進行高層次超音波檢查間之因果關係暨現行之羊膜穿刺 檢驗項目若未檢查AFP 濃度而係作染色體核型之檢驗，乃違 反醫療常規等事項加以舉證。
㈢就黃○虹請求醫療費用支出9,873 元及其為劉○恩支出醫療費 用5,593 元之部分，形式上不爭執；對其請求增加生活上需 要費用部分，若認其主張之單次行導尿管為必要，則對於每 4 小時導尿一次，每次相關費用不爭執；生活照顧費部分 ，就原告主張劉○希須由看護從旁照顧到10歲等事實爭執； 另對於原告請求精神慰撫金部分，黃○虹所產胎兒即劉○恩之 缺損係屬先天性之殘疾，其殘疾並非因伊之醫療過失所引起
，伊已依照現今之醫學知識及現行醫療常規所載程序進行醫 療，所為之醫療行為復合乎現行醫療常規，伊所為之醫療行 為實屬正當，原告主張受有精神上之痛苦，請求伊應予賠償 精神慰憮金，實屬無理由等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁 回；⒉如受不利判決，願供擔保請
准免為宣告假執行。
四、聖功醫院則以：
㈠乙○○受僱於聖功醫院擔任婦產科醫師，黃○虹自第一胎懷孕期 即多由乙○○診療，因黃○虹第一胎不是很正常，第二胎有死 胎之情形，故於黃○虹本胎懷孕期間，乙○○即建議黃○虹進行 「第二孕期母血唐氏症篩檢」，檢驗報告發現關於唐氏症、 愛德華氏症之數值為正常，惟「神經管缺陷」之數值則呈現 「High risk 」（高風險），乙○○隨即請聖功醫院門診衛教 師甲○○聯繫黃○虹回診。嗣黃○虹於104 年6 月10日回診時， 因「第二孕期母血唐氏症篩檢」三項數值中其中一項有異常 狀況，恐有合併異常問題，故需進行「羊膜穿刺檢查」以確 認每對染色體之情況；又因黃○虹之篩檢報告「神經管缺陷 」為「High risk 」（高風險），故除須進行「羊膜穿刺檢 查」輔助檢查外，乙○○亦建議黃○虹進行「高層次超音波掃 描」，並於該日即同年6 月10日病歷上記載「level Ⅱ ultr asound」（即「高層次超音波掃」）
，並由門診衛教師告知黃○虹及劉○德，然由於「高層次超音 波掃描」須精密掃描檢查，聖功醫院均建議孕婦前往專門從 事「高層次超音波掃描」之臺南台安診所張教授胎兒醫學中 心進行診治，費用須由孕婦自行負擔，同時亦告知超音波仍 有檢查上之限制，並非萬能，然黃○虹及劉○德當時表示僅要 做「羊膜穿刺檢查」，不願再前往臺南進行「高層次超音波 掃描」，並拒卻門診衛教師甲○○所欲提供交付之臺南台安診 所張教授胎兒醫學中心介紹卡片。之後黃○虹於同年6 月10 日進行「羊膜穿刺檢查」，依據該「羊膜穿刺檢查」報告即 郭綜合醫院生殖醫學中心細胞染色體檢驗報告分析結果顯示 ：「20個細胞分別擁有46條染色體，無明顯之異常構造」， 乙○○將上開檢驗報告結果告知黃○虹，惟亦告知染色體核型 正常並不表示胎兒正常，最好仍應前往臺南台安診所進行「 高層次超音波掃描」，惟此屬自費檢查療程，若黃○虹及劉○ 德不願前往，乙○○亦僅能尊重其決定。而後黃○虹於同年10 月30日剖腹產下劉○恩，乙○○即發現嬰兒有脊柱裂之情形， 隨即會診訴外人即聖功醫院小兒科洪毓棋醫師，經初步檢查 嬰兒狀況建議轉診，故劉○恩於同年10月31日轉院至高雄長 庚醫院，由高雄長庚醫院進行診治。又劉○恩經高雄長庚醫
院診斷為先天性薦椎開放性脊柱裂與脊髓膜膨出症、先天性 心房心室中膈缺損、輕微腦內出血等三項病症，乃劉○恩於1 04 年11月28日出院後，家屬申請診斷證明書時所列，並非 劉○恩於同年10月31日轉診至高雄長庚時所發現之病症，且 上開前2 項病症乃先天異常情形，第3 項則與聖功醫院產檢 、接生過程無關。此外，關於「先天性心房心室中膈缺損」 非超音波檢查得以檢驗出，而「脊柱裂」之病症，依衛生福 利部國民健康署所編印之孕婦健康手冊及高雄長庚病程記錄 可知，產前超音波檢查之篩檢功能有其限制，或因胎兒問題 非嚴重、或因受檢時胎兒姿勢不佳，而難以發現胎兒異常， 故無從以此歸責於被告。綜上，乙○○確實依照現今之醫學知 識及現行醫療常規所載程序進行醫療程序，於產檢時已依照 標準程序進行檢查，並已盡必要之檢查程序及注意，所為之 醫療行為亦合乎現行醫療常規，並已盡充分告知義務，原告 並未就乙○○之醫療行為違反醫療常規等事項加以舉證，乙○○ 及聖功醫院自無負擔侵權行為損害賠償責任及債務不履行損 害賠償之義務，原告之主張及請求應屬無理由。 ㈡又刑法第288 條明文處罰墮胎行為，婦女墮胎即屬犯罪，應 無所謂墮胎自由權存在，換言之，刑法認定墮胎罪之保護客 體主要在於胎兒，而非懷孕婦女之身體及健康；至於依優生 保健法第11條第2 項之告知及與同法第9 條規定之條件相符 之人工流產行為乃屬依法令之行為而可阻卻違法，非得據此 而謂該規定賦予婦女有墮胎自由權，本件原告主張享有優生 保健法第11條第2 項規定之選擇人工流產權利等語，顯非有 據。
㈢就黃○虹請求醫療費用支出9,873 元及其為劉○恩支出醫療費 用5,593 元之部分，形式上不爭執；對其請求增加生活上需 要費用部分，若認其主張之單次行導尿管為必要，則對於每 4 小時導尿一次，每次相關費用不爭執；生活照顧費部分 ，就原告主張劉○希須由看護從旁照顧到10歲等事實爭執； 另對於原告請求精神慰撫金部分，黃○虹所產胎兒即劉○恩之 缺損係屬先天性之殘疾，其殘疾並非因乙○○及聖功醫院之過 失所引起，故被告無需負擔賠償責任等語置辯。並聲明 ：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准免為宣告 假執行。
五、兩造不爭執事項：
㈠劉○德、黃○虹為夫婦，而黃○虹於104 年3 月17日至聖功醫院 就診，並由聖功醫院受僱醫師乙○○擔任主治醫師，驗 孕結果呈現陽性，乙○○開立口服預防神經管缺損藥物葉酸 共14天份。之後黃○虹於同年月25日至門診就診，接受妊娠
第一期第1 次產前一般產檢及血液檢查，乙○○診斷為不明 早期妊娠出血、妊娠嘔吐伴有代謝性失調，開立口服藥物治 療；再於同年4 月8 日接受妊娠第一期第2 次產檢，乙○○ 開立口服folic acid；另於同年5 月6 日回診，乙○○開立 口服鈣片。
㈡嗣黃○虹於104 年6 月3 日進行妊娠第二期產前檢查，經血 液檢查第二孕期四指標母血唐氏症篩檢，結果為甲型胎兒蛋 白91.3ng/mL 、游離雌三醇1.24ng/mL、絨毛性線激素3890 8mIU/mL 、抑制素A 198.8pg/mL；風險評估結果為唐氏症< 1 ：38500 、神經管缺損1 ：49（高風險值high risk ）、 愛德華氏症1 ：76100 。後於同年月11日，乙○○安排黃○ 虹進行羊膜穿刺檢查與羊水送驗，報告於6 月30日發出，分 析結果20個細胞分別擁有46條染色體，無明顯異常構造，另 未有抽驗羊水AFP 值之紀錄。之後黃○虹則於同年7 月1 日 、7 月31日、9 月10日、9 月24日、10月8 日、10月23日、 10月29日接受一般常規產前檢查。
㈢黃○虹於104 年10月30日20：30，因陣痛至聖功醫院入院待 產，21：15入手術室，由乙○○施行剖腹產手術，21：57分 娩出一名女嬰（即劉○恩），因發現有脊髓脊膜膨出，故經 評估送至新生兒加護病房照顧，隨後於翌日（31日）轉診至 高雄長庚醫院進行手術與治療，迄至同年11月28日出院診斷 劉○恩為「⒈開放性脊柱裂合併脊髓脊膜膨出；⒉腦室不對稱 ，左側大於右側；⒊右側一度腦室內出血；⒋心房中膈缺損； ⒌雙側腦室旁及右放射冠輕微出血」，後續劉○恩即持續至高 雄長庚醫院兒童神經外科、兒童神經內科及兒童腎臟科門診 追蹤治療。另依高雄長庚醫院105 年3 月7 日開立之診斷書 ，記載診斷：胼胝體發育不良，腦室擴大，神經性膀胱；醫 囑：病人因上述問題須於六個月大時開始導尿」，於同年5 月4 日進行腎臟超音波檢查，結果顯示雙側腎盂及輸尿管擴 張，同年5 月16日進行腦部磁振造影檢查，結果顯示「⒈胼 胝體發育不全；⒉雙側腦室擴大，硬腦膜下積液，應為交通 性水腦」。
六、本件原告主張聖功醫院醫師乙○○未建議黃○虹進行高層次超 音波或其他相關檢查，顯已違反善良管理人應盡之注意義務 ，致黃○虹未能決定是否依法施行人工流產，已侵害黃○虹之 人工流產自主決定權及生育決定權，並侵害劉○德、劉○恩基 於配偶及母女關係之身分法益情節重大，聖功醫院為乙○○之 雇用人，除應負不完全給付損害賠償責任外，另應與乙○○連 帶負侵權行為損害賠償責任等語，此為被告否認並以前詞置 辯。是本件爭點厥在於：原告請求被告連帶負損害賠償責任
，是否有據？項目為何？金額若干？茲將本院得心證之理由 析述如下：
㈠責任原因事實之認定：
⒈乙○○有未盡告知義務之情事：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。而上開但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜 ，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問 題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商 品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本文所定之 原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救 濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之 公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實 之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證 之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以 定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專 業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，醫療糾 紛事件亦為前揭但書規定增訂理由所明文揭示適用之訴訟類 型，法院於審理時即應斟酌醫病間之利益狀態、責任型態、 兩造當事人對於證據之掌握及接近可能性、個案之具體情形 等，適用上開但書規定適當地調整當事人間之舉證責任，以 維公平正義。
⑵次按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構 診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係 人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之 不良反應，醫師法第12條之1 及醫療法第81條分別定有明文 。上開規定之立法本旨均係以醫療乃高度專業及危險之行為 ，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常 須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果， 故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之 說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自 主權。惟說明義務之內容及範圍，應視一般或各別病患所重 視之醫療資料加以說明，非謂病患得漫無邊際或毫無限制地 要求醫師負一切之危險說明義務；亦即，若嚴格課予醫師需 就所有臨床症狀及其對應之全部具體醫療措施逐項說明之義 務，非但造成醫療資源之浪費，亦使醫師為避免病患指摘違 反告知義務，放棄專業經驗判斷而不分輕重將全數資料提供 ，導致病患於決定是否接受醫療行為時更顯無所適從，於接
受醫療行為後，亦難以區辨醫師所告知之事項，依其個人體 質究竟何者應加以注意，進而造成病患同意權之行使空洞化 ，醫病關係由協助轉為對立，更與說明義務所欲保障者為病 患自主決定權之目的相互悖離。
⑶再按「懷孕婦女經診斷或證明有下列情事之一，得依其自願 ，施行人工流產：一、本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、 傳染性疾病或精神疾病者。二、本人或其配偶之四親等以內 之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。三、有醫學上理由，足 以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者 。四、有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。五 、因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。 六、因懷孕或生產，將影響其心理健康或家庭生活者。」、 「未婚之未成年人或受監護或輔助宣告之人，依前項規定施 行人工流產，應得法定代理人或輔助人之同意。有配偶者， 依前項第六款規定施行人工流產，應得配偶之同意。但配偶 生死不明或無意識或精神錯亂者，不在此限。」，優生保健 法第9 條第1 、2 項亦規定甚明。
⑷查本件委託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）進行 鑑定，經衛生福利部於108 年12月19日以衛部醫字第108167 2930號書函暨檢附醫審會編號0000000 號鑑定書（下稱系爭 第一次鑑定書）稱：依黃○虹104 年6 月11日之門診病歷紀 錄，因神經管缺損1：49 ，乙○○進行羊膜穿刺術及羊水送驗 ，於同年6 月30日發出之檢查報告結果雖無明顯異常構造 ，然經第二孕期四指標母血唐氏症篩選發現為神經管缺損高 風險，僅進行羊水穿刺檢查，未見高層次超音波檢查及羊水 AFP 濃度，一般而言，婦產科醫師應會告知高層次超音波檢 查、羊水穿刺檢查及羊水AFP 濃度等處置之必要性，本案依 病歷紀錄，無法得知乙○○之實際告知情形，無法判定是否有 違反現行醫療常規之告知說明義務（見本院醫字卷三第38頁 ），亦即依本件黃○虹血液檢查第二孕期四指標母血唐氏症 篩檢結果，其中神經管缺損數據呈現高風險值high risk 之 狀態，以一般醫療常規來說，醫師至少應向孕婦告知高層次 超音波檢查及羊水AFP 濃度等處置，惟從病歷紀錄無從得知 乙○○有無告知。又本院委託醫審會進行第二次鑑定，經衛生 福利部於110 年10月5 日以衛部醫字第1101666837號書函暨 檢附醫審會編號0000000 號鑑定書（下稱系爭第二次鑑定書 ）稱：依目前醫療常規，對於曾生育過神經管缺損嬰兒之母 親、受孕期曾服用過抗癲癇藥或葉酸拮抗劑等，應進行神經 管缺損之產前檢查為①血液AFP 濃度檢測，適用於開放性神 經管缺損之監測及診斷，惟判讀血液AFP 結果，仍須考慮孕
齡、母體體重等等因素，如檢測血液AFP 數值超過2.6 ng/m L ，需進一步進行超音波檢查，②超音波檢查或高層次超音 波檢查係鑒別神經系統發育畸形之有效方法，可用以進行神 經管缺損之診斷及評估。依醫療常規，醫院、診所因限於人 員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療 時，應建議病人轉診或轉檢（見本院醫字卷三第274 至275 頁），故在血液檢查之神經管缺損呈現高風險時，乙○○之告 知義務範圍與內容至少應包括神經管缺損須由高層次超音波 檢查進行診斷，羊膜穿刺檢查係在了解胎兒是否有染色體異 常之疾病，並非係為了鑒別有無神經管缺損，使黃○虹得以 自主決定是否自費（高層次超音波檢查為自費項目）進行高 層次超音波檢查，而由證人甲○○到庭之證述可知（ 見本院醫字卷一第36至42頁），聖功醫院並無設備進行高層 次超音波檢查，該院均係由衛教師發給孕婦臺南台安診所張 峰銘教授胎兒醫學中心之名片、資料（見本院醫字卷一第45 至46頁），依系爭第二次鑑定書所載，若受限於醫院設備而 無法提供此檢查，乙○○亦應建議黃○虹轉診或轉檢。 ⑸本件原告主張乙○○未建議黃○虹進行高層次超音波檢查，而不 論係從黃○虹於聖功醫院之病歷紀錄抑或由系爭第一次鑑定 書所載內容，均可知悉除乙○○所自承於105 年5 月中 、下旬在黃○虹104 年4 月8 日、同年6 月10日產檢紀錄補 登病歷記載「level Ⅱ ultrasound 」（見本院醫字卷一第3 3頁背面至第34頁）外，其餘病歷記錄均無從確認乙○○究竟 有無盡到上述之告知義務；再由乙○○事後於本件訟爭過程中 始刻意補登病歷紀錄之情事，顯見其有無告知實有蹊蹺 ，復參以告知義務之內容與範圍具有專業性，相關病歷又為 被告所持有，甚至可任意補登，在斟酌當事人間能力之不平 等、證據偏在一方、蒐證之困難等因素，認原告業已盡其主 張之責，應由被告舉證證明乙○○已盡其前揭告知義務。就此 被告僅提出乙○○自己之陳述、事後補登之病歷記載及證人甲 ○○之證述暨甲○○提出之臺南台安診所張峰銘教授胎兒醫學中 心之名片、資料等證據，然乙○○自承：我於104 年6 月11日 排定黃○虹抽羊水做染色體檢查，抽羊水以後我有親自跟黃○ 虹說要進行高層次超音波，但我真的記不得詳細日期，因為 有好幾次產檢，我有請護理師跟黃○虹說要去哪裡進行高層 次超音波，我印象中黃○虹後來也有回來問我要不要去做高 層次超音波，而門診護理師有好幾位，甲○○是其中一位，我 不知道除甲○○外有無其他人也有給黃○虹資料等語（見本院 醫字卷一第33頁背面、第34頁背面），又稱：黃○虹於104 年6 月10日回診時，我有說母血唐氏症篩檢及要抽羊水檢查
，因當時週數還不到做高層次超音波之週數（20週），而抽 羊水則是在17週，隔天就安排抽羊水，並向黃○虹說隔2 天 回診，當時都沒有到高層次超音波週數，之後報告出來，我 向黃○虹講染色體核型正常，7 月那次黃○虹在診間問我說護 理師說要去做這個檢查，我有跟她說最好要去做等語（見本 院醫字卷一第35頁），另稱：我於104
年6 月10日是一邊做超音波檢查一邊跟黃○虹建議要進行高 層次超音波，但我不記得是說高層次超音波或詳細超音波， 許多醫院把高層次超音波檢查稱為詳細超音波檢查，我也有 說這和檢驗值異常有關係，接下來同年6 月13日回診當天我 有沒有講已經不記得了，同年7 月1 日是預約回診看羊水報 告，我在病歷上紀錄not yet ，就是報告還沒出來，那天衛 教師有向黃○虹介紹張教授等語（見本院醫字卷一第35頁背 面），比對乙○○僅在104 年4 月8 日、同年6 月10日產檢紀 錄補登病歷記載，則對於乙○○究竟何時建議黃○虹進行高層 次超音波檢查仍無從確認，尤其在得以進行高層次超音波檢 查之20週後，有無積極建議黃○虹轉診或轉檢並說明羊膜穿 刺檢查與高層次超音波檢查對於鑒別神經管缺損之區別 ，仍難獲得證明；再者，證人甲○○證述其僅在衛教室擔任衛 教師，並非跟診護理師，對於黃○虹個人之血液檢查狀況或 產檢具體情形，自不能與醫師比擬，其所為說明難認可取代 醫師之告知義務，況甲○○亦稱：有看過黃○虹，但沒有很大 印象，因每天要去衛教室的病人很多，黃○虹有無向我詢問 關於高層次超音波檢查之事忘記了，有無給過黃○虹台安診 所之資料也忘記了，我沒有解釋什麼情況下要做高層次超音 波檢查，我會說20至24週可以進行這個檢查，解釋部分由醫 師解釋等語（見本院醫字卷一第36頁背面至第38頁）。因此 被告之舉證尚難使本判決達致證明之心證，故本判決乃認乙 ○○有未盡告知義務之情事。
⒉聖功醫院未進行羊水AFP 濃度檢查有疏失： ⑴依系爭第一次鑑定書所載，乙○○於第二孕期四指標母血唐氏 症篩檢報告之風險評估結果神經管缺損高風險值，雖有記載 高層次超音波檢查，惟依病歷紀錄，未見相關檢查結果，無 法得知實際執行情形，抑或產婦是否拒絕檢查，另乙○○有安 排隔日進行羊膜穿刺術作進一步檢查符合醫療常規，然羊膜 穿刺術分析結果中，除染色體檢查外，未見羊水AFP 濃度檢 查結果，似與醫療常規不符。系爭第二次鑑定書則記載，一 般建議懷孕時進行血液AFP 檢查，係為有效地測定孕婦腹中 胎兒是否具有開放神經管缺陷之危險性，再合併進行其他如 超音波或羊水穿刺檢查，可作為胎兒異常風險評估分析之輔
助參考，故羊水AFP 濃度檢查非為神經管缺損為高風險時所 必要進行之醫療常規檢查項目，若以定量羊水內之甲型胎兒 蛋白無法得知胎兒是否有神經管缺損，如欲診斷神經管缺損 ，可透過超音波影像或高層次超音波進一步診察追蹤 。前後對於羊水AFP 濃度檢查之醫療常規所述有異，復參酌 台灣婦產科醫學會函覆本院稱：羊水AFP 濃度並非例行檢查 項目等語（見本院醫字卷三第241 頁），財團法人私立高雄 醫學大學附設中和紀念醫院、台南市郭綜合醫院均函覆本院 稱：羊水AFP 濃度非衛生福利部國民健康署常規產前檢查項 目等語（見本院醫字卷三第169 、171 頁），國立成功大學 醫學院附設醫院函覆本院稱：羊水胎兒蛋白檢查因國內普遍 缺乏羊水胎兒蛋白參考值，羊水胎兒蛋白檢查準確性不足， 胎兒先天異常應以超音波檢查為主等原因，故非必要項目（ 見本院醫字卷三第167 頁），應可認羊水AFP 濃度檢查非必 要進行之醫療常規檢查項目，惟依系爭第一、二次鑑定書內 容，仍不排除羊水AFP 濃度檢查可以作為神經管缺損之輔助 參考因素。
⑵然而，依原告所提出之聖功醫院羊膜穿刺檢查須知及同意書 （即原證7 ，見本院司雄醫調卷一第32頁），其中第3 點記 載「羊水中的甲型胎兒蛋白（AFP ）濃度，可以作為胎兒神 經管缺陷的輔助檢查，亦需二星期才能得知結果」等語，是 原告主張與聖功醫院間業已合意約定進行羊水AFP 濃度檢查 之事實，應堪採認，不論羊水AFP 濃度檢查是否為產前應進 行之醫療常規檢查項目，黃○虹既與聖功醫院約定進行羊水A FP 濃度檢查，聖功醫院即依照約定進行，如未進行，即有 違該約定而有疏失甚明。
㈡何人之何權利或利益被侵害暨相當因果關係 ⒈原告主張黃○虹受侵害者為人工流產自主決定權，故此部分應 先討論黃○虹是否得主張其某種生育上之自主決定或選擇之 權利或利益被侵害，而非胎兒有無權利或利益被侵害，更非 懷孕婦女或其他人是否因從事或參與墮胎行為而構成犯罪 ，民事、刑事責任各有其規範目的、功能與價值秩序，民事 責任法上權利或利益是否被侵害，與刑事責任法上墮胎罪欲 保護之客體、法益及其阻卻違法事由無絕對必然關係，此實 屬二事；縱認應兼顧二者，依優生保健法第9 條規定所施行 之人工流產，亦屬「依法令之行為」，構成刑法墮胎罪之阻 卻違法事由，既為阻卻違法事由即代表此行為不被評價為犯 罪行為，此行為係適法行為，當然不具有非難性、可罰性， 更不能由此推導出懷孕婦女無選擇人工流產之權利。 ⒉優生保健法第1 條規定揭示其立法目的「為實施優生保健，
提高人口素質，保護母子健康及增進家庭幸福」，再參酌同 法第9 、11條等規定，可見除維護公共利益以實現國家人口 或優生保健政策外，亦有保護懷孕婦女私人利益之目的，使 其有機會得基於個人規劃、家庭生活、經濟負擔等各種利害 關係考量決定是否施行人工流產手術，是以在我國現行法體 制或價值秩序中，懷孕婦女在符合優生保健法規定要件下， 確有依其自願而決定或選擇是否施行人工流產之權利，且此 權利亦具有正當性，應當予以保護，具體而言，似可將之歸 入自由權之範疇而屬於自由權下位類型。因此，乙○○在未能 盡其告知義務之下，致使黃○虹未能知悉羊膜穿刺檢查與胎 兒神經管缺損無涉，胎兒是否有神經管缺損應進行高層次超 音波檢查，造成其無從依高層次超音波檢查結果決定是否施 行人工流產手術，自屬對其人工流產自主決定權之侵害。 ⒊至被告抗辯高層次超音波檢查亦不一定能檢查出胎兒缺陷情 形云云。固然高層次超音波檢查有其極限，亦非百分之百能 檢查出胎兒缺陷情形，系爭第一次鑑定書亦記載：國際婦產 科超音波醫學會之臨床指引，即使最專業且詳細掃描，其準 確度最多僅能達八成左右，此會受限於孕婦胖瘦、羊水量及 胎兒姿勢等影響，故孕婦接受高層次超音波檢查，結果未必 能發現胎兒身體之異常狀況等語（見本院醫字卷三第37頁）