臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第476號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 鄭壬翔
選任辯護人 康皓智律師
林湘絢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第25089號、110年度偵字第8394號），本院判決如下
：
主 文
丁○○意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至4、6所示之物均沒收。 犯罪事實
一、丁○○明知經毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定為第三 級毒品之4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷 他命，及經毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定為第四 級毒品之氯二甲基卡西酮，均係依法列管之毒品，不得意圖 販賣而持有，並知悉毒品咖啡包常混雜毒品危害防制條第2 條第2項第3款、第4款所定之毒品成分，於民國109年11月27 日3時許，在址設高雄市○○區○○○路000號之金巴黎舞廳，向 真實姓名年籍不詳、綽號「小新」之男子，以現金新臺幣（ 下同）338,000元（每公克2,600元）購買第三級毒品愷他命 130.64公克（檢驗前毛重，起訴書記載約130公克，應予更 正），另以現金30,200元購買含第三級毒品、第四級毒品成 分之咖啡包共151包（每包單價200元）。丁○○購入上開毒品 後，竟基於意圖販賣毒品而持有之犯意，伺機欲以第三級毒 品愷他命（附表編號4所示）每公克3,000元、毒品咖啡包（ 附表編號1所示第三級毒品而混合二種以上毒品、附表編號2 所示第三級毒品、附表編號3所示第三、四級毒品而混合二 種以上毒品）每包400元出售牟利而持有之。嗣於同年月30 日0時34分許，丁○○駕駛向友人丙○○借得車牌號碼000-0000 號自用小客車，行經高雄市○○區○○○路000號前，經警攔查發 現上開車輛前經車主李淑慧通報遭人侵占而遺失，旋以現行 犯逮捕丁○○(所涉侵占罪嫌另經檢察官為不起訴之處分)，除 當場查扣上開車輛（已發還李淑慧），並在丁○○身體、隨身 包包及車內等處扣得如附表所示之物，而悉上情。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、供述證據部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認 定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，被告丁○○ 及辯護人於本院審理時均同意其等作為本案證據之證據能力 （見本院卷第82頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據 能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違 法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上開法 條意旨，自均得採為認定事實之依據。
二、非供述證據部分
至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本件待證事 實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。貳、實體部分
上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承在卷（ 見偵一卷第101-106頁、聲羈卷第22-24頁、偵卷13至17頁、 本院卷第81頁、第111頁、第123頁），核與證人李淑慧於警 詢時之證述情節大致相符（見警卷第91-93頁），復有如附 表編號1至4所示之扣案物、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、查獲現場照片、被告尿液採證代碼對照表、正修科技大學 超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告、法務部法醫研究 所法醫毒字第1096109505號毒物化學鑑定書及內政部警政署 刑事警察局110年1月21日刑鑑字第1098038596號鑑定書、失 車-案件基本資料詳細畫面報表、車輛詳細資料報表等在卷 可稽（見警卷第79頁、第84頁、第95-96頁、偵一卷第35-61 頁、第137頁、第151-153頁、第177-181頁）。被告於偵查 中自陳每公克愷他命以2,600元買進，欲以每公克3,000元賣 出；每包毒品咖啡包則以200元購入，欲以每包400元出售等 語（見偵ㄧ卷第104-105頁），則其具有意圖販賣毒品而持有 毒品之犯意，要屬無疑。而扣案如附表編號1至3所示「兄弟 你說」毒品咖啡包118包、「蠟筆小新」毒品咖啡包29包、 「AWESOME」毒品咖啡包4包外觀型態均分別相似，分別經抽
樣1包鑑驗後，確含有如附表編號1至3備註欄所示第三級或 第四級毒品成分，有上開內政部警政署刑事警察局110年1月 21日刑鑑字第1098038596號鑑定書可參（見偵一卷第177-18 1頁）。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應 依法論科。
參、論罪科刑及沒收部分
一、按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為 警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品 之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著 手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院 109年度台上字第4861號判決意旨參照）。本案被告購入如 附表編號1至4所示愷他命及毒品咖啡包後，為賺取價差而持 有之，於對外銷售前即遭警查獲，依上開說明，其尚未達著 手販賣之階段，而不得以販賣毒品未遂罪相繩。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而 持有第三級毒品罪（附表編號2、4所示）、第9條第3項、第 5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪 （附表編號1所示）、第9條第3項、第5條第3項、第4項之意 圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品罪（附表 編號3所示）。又被告持有如附表編號1至4所示之第三級毒 品純質淨重已逾5公克以上，構成毒品危害防制條例第11條 第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，然其此部分之 低度行為，應為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另 論罪。被告以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪 、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪及意圖 販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖販賣而持有 第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。
三、刑之加重減輕
（一）被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品，應 依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。（二）被告於偵查及本院審理中均自白坦承上開犯行，業如前述 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依刑 法第71條第1項之規定，先加後減之。
（三）被告本案並無刑法第59條之適用
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過 重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最 高法院88年度台非字第265號、88年度台上字第1862號判
決意旨可參）。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、102年度 台上字第870判決意旨參照）。辯護意旨雖以被告前無前 科，因大量購買毒品可得較優惠價格始購買過量而考慮邊 施用邊賣，但尚未著手販賣毒品，未造成毒品擴散，其惡 性及犯罪情節與長期大量販毒之大毒梟有別，且被告犯案 角色非居於主導者，又犯後態度良好，請求依刑法第59條 之規定酌減其刑等語。惟本件被告經本院適用上開規定減 輕其刑，其法定最低度之刑已由原定之3年1月，減為1年7 月之有期徒刑。且被告明知毒品對他人身心、國民健康之 殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，率爾意圖販賣而 持有第三級毒品，所持有之毒品數量非微，實助長毒品歪 風，危害不可謂輕。復觀辯護意旨前開所指情狀，尚不足 認被告之犯罪另有特殊之原因、環境及有何在客觀上足以 引起一般同情，如宣告上揭減輕其刑後之法定最低度刑， 猶嫌過重之情事。故認被告本件尚不得依刑法第59條規定 酌減其刑，辯護意旨前開所認，並非可採。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性， 服用後會產生依賴性、耐藥性且戒解不易，嚴重妨害施用者 之身心健康，竟意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上 毒品以伺機牟利，且持有數量非少，助長毒品氾濫，影響社 會治安、戕害國民身心健康，所為實不足取。惟念其犯後於 偵、審中俱坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自陳之犯罪動機 、目的、本件所持毒品幸未流入市面、犯罪所生危害程度， 及被告於本院審理中自述之智識程度、職業、家庭經濟與生 活狀況（因涉及被告個人隱私，不於本判決內揭露，詳參本 院卷第123頁），前無其他前科之素行等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
五、不予宣告緩刑之理由
辯護人雖以被告並無前科，對犯行均坦承不諱且態度良好、 深具悔意，犯罪情節亦非重大，請求給予被告緩刑之宣告等 語。又受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者 ，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固有明
文。惟我國對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，施用毒品後容易 成癮，非但對施用者身心造成傷害，且一般施用者為圖購買 毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，輕者連累親友 ，重者甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風 險甚鉅，被告卻猶為圖一己私利而於購入毒品後意圖轉售以 牟利，實應予以相當之非難，若仍可獲緩刑宣告之寬典，客 觀上顯不足以矯正並宣示其行為之惡性，難認本件僅經追訴 、審判及刑之宣告，而未經現實矯正，即足令其爾後無再犯 之虞，故不予緩刑之諭知，併此敘明。
六、沒收部分：
（一）扣案如附表編號1至4所示之物，均屬違禁物，應依刑法第 38條第1項規定沒收。盛裝上開毒品之外包裝袋，因與其 上毒品難以完全析離，亦無析離之必要與實益，應依附合 之法律關係，併同處分，依同規定宣告沒收之。鑑定用罄 之部分既已滅失，自無庸再為諭知沒收。
（二）扣案如附表編號6所示之手機1支(含SIM卡1張)，係被告所 有供本案犯行所用之物，業據其供承明確（見本院卷第81 頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告 沒收之。
（三）至其餘如附表所示之扣案物，無證據證明與被告本案犯行 有關，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋
法 官 李怡蓉 法 官 翁瑄禮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 書記官 夏鴻鈞
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【卷宗簡稱對照表】（未引用之卷宗不予列載）簡稱 卷宗名稱 他卷 臺灣高雄地方檢察署109年度他字第8919號卷 警卷 高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第11071130000號卷 聲羈卷 本院109年度聲羈字第499號卷 偵一卷 臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第25089號卷 偵二卷 臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第8394號卷 本院卷 本院110年度訴字第476號卷 附表
編號 物品名稱 數量 備註 1 「兄弟你說」圖樣毒品咖啡包 118包 ①內含紫色粉末。 ②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 ③4-甲基甲基卡西酮純度約6％，推估純質淨重約51.99公克。 2 「蠟筆小新」圖樣毒品咖啡包 29包 ①內含乳白色粉末。 ②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ③4-甲基甲基卡西酮純度約4％，推估純質淨重約6.92公克。 3 「AWESOME」圖樣毒品咖啡包 4包 ①內含淡黃色粉末。 ②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品氯二甲基卡西酮等成分。 ②4-甲基甲基卡西酮純度約5％，推估純質淨重約0.79公克、氯二甲基卡西酮純度約1％，推估純質淨重約0.15公克。 4 愷他命 10包 ①白色結晶體。 ②檢驗前毛重130.64公克（包裝總重約5.71公克），純度約96％，推估純質淨重約119.93公克。 5 新臺幣現金 118,200元 6 iPhone手機 （含SIM卡1張） 1支 黑色，門號0000000000，IMEI：000000000000000、000000000000000 7 iPhone手機 （含SIM卡1張） 1支 金色，門號0000000000，IMEI：000000000000000 8 iPhone手機 （含SIM卡1張） 1支 裝有史迪奇外殼，IMEI：000000000000000 9 iPhone手機 1支 粉色，IMEI：000000000000000 10 黑色背包 1個 11 汽車行照 1張 車牌號碼000-0000號