臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度原簡上字第4號
上 訴 人
即 被 告 鐘志豪
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院中華民國110年8月20日
110年度原簡字第38號第一審刑事簡易判決（偵查案號：109年度
偵字第25682號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣蕭暉璋（其共同傷害犯行，業經原審判決確定）、鐘志豪 於民國109年11月24日14時59分許，在高雄市三民區延吉街 與延吉街1巷交岔路口，與許見成因工程款糾紛發生口角爭 執，蕭暉璋、鐘志豪共同基於傷害之犯意聯絡，由蕭暉璋徒 手毆打許見成背部及頭部，而鐘志豪亦徒手毆打許見成頭部 及用腳踢許見成，致許見成受有顏面挫擦瘀傷、右眼部鈍挫 瘀傷併上眼瞼淺部撕裂傷、頸部鈍傷之傷害。嗣經許見成報 警處理，經警調閱監視器畫面，始循線查悉上情。二、案經許見成訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告台灣 高雄地方檢察署檢察官提起公訴。
理 由
一、證據能力：
按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之 人於審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌 此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、上訴人 即被告（下稱被告）、辯護人均同意具有證據能力（本院簡 上卷第91頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據 應屬適當，自得採為認定事實之依據。
二、實體部分：
訊據被告固坦認於事實欄所示時、地，與共犯蕭暉璋均有毆 打告訴人等事實，惟矢口否認共同傷害犯行，辯稱：是告訴
人先作勢要動手打我，我才會伸手將告訴人的手打下去，我 認為是正當防衛云云，辯護意旨亦為被告辯稱：被告沒有主 動傷害告訴人的動機，一開始只是揮手要將蕭暉璋與告訴人 隔開，並非毆打告訴人頭部，其辯稱乃基於正當防衛等語應 堪採信；況本件觀諸監視錄影畫面，幾乎都是蕭暉璋動手毆 打告訴人，告訴人之傷勢主要應係蕭暉璋所造成，本件被告 縱不構成正當防衛，犯罪情節亦屬輕微，原審量刑過重云云 。經查：
(一)被告與蕭暉璋於上開時、地，與告訴人因工程款糾紛發生口 角爭執，蕭暉璋遂徒手毆打告訴人背部及頭部，被告亦有用 腳踢告訴人，告訴人因此受有顏面挫擦瘀傷、右眼部鈍挫瘀 傷併上眼瞼淺部撕裂傷、頸部鈍傷之傷害等節，業經被告坦 認屬實（本院簡上卷第59頁），核與證人即告訴人、共犯蕭 暉璋各於警詢、偵訊中證述之情節相符（警卷第3至6、11至 14頁，偵卷第23至25、41至43頁），並有高雄醫學大學附設 中和紀念醫院109年11月24日診斷證明書、案發時現場監視 器畫面翻拍照片在卷可查（警卷第15、25至33頁），上情首 堪認定。
(二)再查：
1.本件案發時之現場監視器畫面，經本院當庭勘驗結果，呈現 ：
「04：40許如圖中紅色圓圈處所示蕭男（即蕭暉璋）第一次 舉起右手揮擊許男（即告訴人）頭部後，許男伸出左手抓住 蕭男右手，後許、蕭、鐘三男一同站起（圖12至14），許蕭 二人相互拉扯（圖15），鐘男（即被告）以右手往許男頭部 揮擊（圖16至17），許男身體往後退後停止與蕭男拉扯（圖 18）。
04：43許如圖中紅色圓圈處所示蕭男走向許男處舉起右手第 二次向許男揮擊（圖19至20）、如圖中紅色圓圈處所示一名 身穿白條紋黑色長褲身份不詳之男子（下稱丙男）起身隔開 蕭男與許男（圖21）。
04：45許許男被隔開後如圖中紅色圓圈處所示以身體碰撞鐘 男後身體往後移動（圖22）、如圖中紅色原穿處所示丙男再 次舉起雙手隔開蕭男、鐘男與許男（圖23）、如圖中紅色圓 圈處所示另一名身穿淺藍色牛仔褲身份不詳之男子（下稱丁 男）上前擋住蕭男並將蕭男抱住移動至店外（圖24至25）、 如圖中紅色圓圈處所示許男面向鐘男且不斷舉起右手與鐘男 對話（圖26）。
……
05：07許許男舉起右手指向鐘男並與其對話（圖29）、如圖
中紅色圓圈處所示許男舉起右手向鐘男頭揮擊，鐘男以左手 阻擋頭部則往後移動閃躲（圖30至31）、隨後與許男拉扯， 蕭男立刻往許男方向移動，丙男阻擋蕭男繼續前進（圖32） 、鐘男與許男拉扯中如圖中紅色圓圈處所示蕭男以腳踢向許 男身體（圖33）、許男身體一縮往後方移動（圖34）、丙男 持續擋住蕭男，甲女與丁男則將蕭男拉住（圖35）、甲女將 蕭男拉往店門左側後，鐘男持續往許男方向前進遭丙男阻擋 而與丙男拉扯（圖36）、如圖中紅色圓圈處所示丙男舉起右 手不斷指向鐘男（圖37）、丁男拉住蕭男後，甲女走向鐘男 站立處與其對話（圖38）、丙男與鐘男在店門口對話如圖中 紅色圓圈處所示丙男將腳踢向鐘男腳部（圖39）、丙男手持 白色安全帽往店外移動後轉身與許男對話，並以安全帽頂向 許男胸部後面向許男舉起安全帽（圖40至42）、許男與丙男 對話，丙男以左手推開許男（圖43）。
05：57許蕭男第四次握拳向許男頭部揮擊（圖44）、許男往 後退回店門口甲女將蕭男隔開（圖45）。
06：30許許男往店外移動，蕭男第五次握拳向許男頭部揮擊 後甲女再次將蕭、許二人隔開（圖46至47）、乙男將蕭男拉 開，許男持續舉起右手指向蕭男與蕭男對話（圖48）、蕭男 由乙男帶開後再次轉身移動至許男站立處與許男對話（圖49 ）。
11：51許蕭男第六次握拳向許男頭部揮擊（圖50）、甲女以 左手阻擋蕭男，蕭男往右方跌倒（圖51）、許男走出店外與 蕭男再次拉扯（圖52）、蕭男第七次握拳往許男揮擊並舉起 右腳踢向許男（圖53至54），甲女拉住蕭男，同時鐘男往許 男方向移動如圖中紅色圓圈處所示舉起右腳踢向許男（圖55 ）、蕭男第八次握拳往許男揮擊（圖56）、許男往後傾倒如 圖中紅色圓圈處所示鐘男拉住許男右手（圖57）、如圖中紅 色圓圈處所示鐘男以右腳絆住許男（圖58）、許男往後傾倒 ，蕭男再次舉右腳踢向許男（圖59）、如圖中紅色圓圈處所 示許男跌倒在地後由一名身穿藍色上衣的白髮男子（下稱戊 男）擋住鐘、蕭二人（圖60）。
12：02許許男起身後往蕭男方向移動與蕭男拉扯（圖61）、 蕭男第九次握拳往許男揮擊並以腳踢向許男二次（圖62至64 ）。
12：05許蕭男第十次握拳往許男揮擊（圖65）、甲女與戊男 在道路中央隔開鐘、蕭及許男三人（圖66）。」等節，有本 院勘驗筆錄及附圖存卷可查（本院簡上卷第91至94、107至1 30頁，為顧及本案當事人及告訴人之隱私，附圖部分詳如卷 證，不於判決中呈現）。
2.按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言。本件依上開勘驗結果，係共犯蕭暉 璋、被告先出手毆打告訴人，且被告於上揭監視錄影畫面之 4分40秒許乃先以右手往告訴人頭部揮擊、再於11分51秒許 以右腳踢向告訴人，但告訴人於被告為上揭行為之當下卻並 未攻擊被告（告訴人僅於上揭監視錄影畫面之4分45秒許曾 以身體碰撞被告，另於5分7秒許曾舉起右手向被告揮擊，是 本件不但係被告與蕭暉璋先行動手，告訴人再行還擊，且於 被告再次以腳踢告訴人時，告訴人之還擊亦早已結束），則 被告所為自與正當防衛之要件不符；再參以被告於本院審理 中亦自承：當時因為告訴人講話激怒我，所以才動手，告訴 人一直去激人家，才會被打等語（本院簡上卷第99至100頁 ），更可見被告係因與告訴人間之口角爭執，心生不滿，方 與蕭暉璋共同傷害告訴人，其辯稱乃正當防衛云云，辯護意 旨則為其辯稱：被告只是揮手要將告訴人與蕭暉璋隔開云云 ，顯與客觀事證不符，殊無可採。本件被告與蕭暉璋共同傷 害告訴人之犯行，實屬甚明。
(三)綜上，本件事證明確，被告共同傷害犯行已堪認定，應依法 論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告與蕭暉璋 於案發時，由蕭暉璋徒手毆打告訴人背部及頭部，而被告則 徒手毆打告訴人頭部及用腳踢告訴人，致告訴人成傷，渠等 就上開傷害犯行顯有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。被告與蕭暉璋於前揭時、地，各以毆打、腳踢方式共同傷 害告訴人，此係於密切接近之時間實施，且所侵害者均係同 一身體法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，難以強行分開，在刑法評價上應屬接續犯，而論以一 普通傷害罪（原審判決雖未敘明被告上揭犯行屬接續犯之意 旨，然不影響判決結果，應予補充）。
四、累犯部分：
(一)按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，現行刑法第47條第1項定有明文。而依司法院大法官會議 釋字第775號解釋意旨，上開規定有關累犯加重本刑，固不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟就一律加重最低本 刑部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不 符憲法罪刑相當原則，已牴觸憲法第23條比例原則，於修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依 前揭釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。於裁 量時，即應審酌構成累犯之前案罪質、後案（即本件犯罪）
之罪質、前後案之犯罪型態、後案犯罪之主客觀情狀，以判 斷行為人於犯後案時，有無具特別惡性、對刑罰之反應力薄 弱之情形，再決定是否有依上開累犯規定加重之必要。(二)查被告前因酒駕案件，經臺灣屏東地方法院106年度原交簡 字第40號判決判處有期徒刑2月確定，於106年11月2日易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告 雖於受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，但就最高本刑部分，以本件被告犯罪情節，尚 無處以較原法定最高本刑更重刑度之必要，此部分加重於本 件不生影響，並無實益；就最低本刑部分，被告構成累犯之 前科記錄中，均無與本件犯罪之罪質相類、犯罪型態亦類似 之案件，被告所犯本件既與其他前科尚屬有異，若僅因其前 有受有期徒刑執行完畢之紀錄，即依累犯規定再予以加重， 實屬過苛，本院依本案行為人所應負擔之罪責裁量後，爰不 依刑法第47條第1項之規定加重其刑。公訴意旨於本院審理 中指謫原審判決有應依累犯規定加重被告刑度而未加重之情 形，尚非有據，併予指明。
五、原審以被告共同傷害犯行之罪證明確，審酌被告與蕭暉璋共 同傷害告訴人，被告雖有意願賠償告訴人，惟因與告訴人就 賠償金額之差距過大，而無法調解成立或取得告訴人原諒， 暨被告之智識程度及家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段 、品行及告訴人之傷勢嚴重程度等一切情狀，而就刑法第57 條各款所列科刑時應審酌之情狀加以斟酌，判處被告有期徒 刑2月（此刑度低於共犯蕭暉璋被判處之有期徒刑3月，是原 審判決顯已就渠二人犯案情節之輕重有別予以考量），並諭 知如易科罰金之折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦屬 妥適，且於本院審理中，上開量刑因素亦未變動（被告與告 訴人仍未達成調解或取得原諒，見本院簡上卷第61至63、10 2頁），被告執前詞提起上訴，否認犯行，辯護意旨另指謫 原審量刑過重，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官丁亦慧提起公訴，檢察官王勢豪到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 15 日 刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 王聖源
法 官 洪韻婷
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日
書記官 沈彤檍
附錄論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。