臺灣高等法院高雄分院民事裁定
111年度抗字第65號
抗 告 人 張素珍
代 理 人 劉思龍律師
相 對 人 社團法人高雄市福州十邑同鄉協進會
法定代理人 陳木花
上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於民國111年1
月26日臺灣橋頭地方法院111年度全字第6號裁定提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：伊為相對人之會員，民國104年5月18 日以新臺幣（下同）54,000元購買坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上福州山公祠之塔位入祀，且均 按期繳納年費，對福州山公祠塔位有使用權利。相對人近期 決議拆除福州山公祠，伊嗣後始知福州山公祠屬違建，已遭 主管機關高雄市政府地政局裁處。相對人明知福州山公祠違 建之事實，於販售公祠塔位、牌位、土葬穴位予會員時，竟 未告知，致伊於不知情之情況下購買，已有詐欺之虞，應負 損害賠償責任。現全體會員之權益嚴重受損，且相對人所制 訂之補償辦法，僅補償會員購買土葬穴位、入塔、供奉牌位 價格之15%，未能完全填補伊及其他會員所受損害，又契約 當事人為購買土葬穴位、入塔、供奉牌位之個別會員，相對 人應與個別會員協商達成補償合意，始能免除其責任。伊已 與其他會員組成自救會，爭取會員法律上權益。因相對人已 發佈遷移通知，限期會員於111年2月15日遷移完畢，並已請 拆除業者估價，將進行福州山公祠拆除工作，然相對人未妥 善處理福州山公祠違建事宜，目前尚有包含伊在內之諸多會 員供奉於公祠之祖先遺骨、神主牌未能完成遷移，如逕拆除 福州山公祠，將致伊及其他會員權利受不可逆之損害，且相 對人可能於拆除公祠後解散，伊與其他會員所受損害屆時恐 求償無門，故有禁止拆除福州山公祠之急迫性。又福州山公 祠四周空曠，與其他建物或住宅未相連，並無影響公共安全 之情形，也未占用公有地或公設保留地，亦無執行市政計畫 之需要，非屬應優先拆除之既存違建，尚有緩拆之可能，相 對人尚可向行政機關陳明待會員權益均無爭議後再自行拆除 ，並無自行決議拆除之急迫情形，即相對人並無明顯或立即
之不利益。反之，相對人會員眾多，且本件攸關先人骨灰遺 骸之處理，民俗上本應慎重為之，相對人罔顧會員權益自行 決議拆除並強制遷移，有損眾多會員權益並有影響公益及社 會安寧之虞，且其所造成之損害將來恐非金錢可彌補回復， 足見伊所主張恐將受之損害確屬重大而有保全之必要性。原 裁定未察上情遽為不利於伊之裁定，顯屬不當，爰請求廢棄 原裁定，並請准伊供擔保，禁止相對人拆除系爭土地上之福 州山公祠等語。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。又債 權人聲請定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條之4準用 同法第533條、第526條規定，除須釋明有爭執之法律關係外 ，尚須就「假處分之原因」即為防止發生重大之損害或避免 急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之情事予以釋明。 聲請假處分之人，倘不能釋明假處分原因存在，即無就爭執 之法律關係，定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要， 即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之 危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損 害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋 明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案， 透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許 可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之 損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他 利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡 量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍 受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重 大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防 免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定 。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該 處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要 性（最高法院101年度台抗字第497號民事裁定意旨參照）。三、經查：
㈠關於定暫時狀態處分之請求部分：
抗告人主張其係相對人之會員，相對人明知福州山公祠違建 之事實，於販售公祠塔位、牌位、土葬穴位予會員時，竟未 告知，致其不知情而購買，已有詐欺之虞，應負損害賠償責 任。因相對人近期決議拆除福州山公祠，並已發佈遷移通知 ，限期會員於111年2月15日遷移完畢，且僅補償會員購買土
葬穴位、入塔、供奉牌位價格之15%，未與個別會員協商達 成補償合意，致伊及其他會員所受損害未能完全填補，伊已 與其他會員組成自救會，爭取會員法律上權益。經伊向高雄 市政府地政局請求暫緩拆除，經該局函覆係私權爭執，應循 司法途徑處理等情，業據其提出領據、使用權利證明單、會 員證、相對人第十二屆第三次會員大會手冊、補償辦法、自 救會名單、遷移通知、高雄市政府地政局（下稱地政局）11 1年1月17日高市地政用字第11130160800號函（下稱111年1 月17日函）、相對人拆除公告照片等件以為釋明（見原審卷 第15至57頁、本院卷第21頁），堪認抗告人就兩造間有爭執 之法律關係存在，且該爭執得於本案訴訟確定乙節，已為相 當之釋明。
㈡關於定暫時狀態處分之原因部分：
抗告人主張相對人近期決議拆除福州山公祠，並已發佈遷移 通知，限期會員於111年2月15日遷移完畢，然相對人未妥善 處理福州山公祠違建事宜，目前尚有包含伊在內之諸多會員 供奉於公祠之祖先遺骨、神主牌未能完成遷移，如逕拆除福 州山公祠，將致伊及其他會員權利受不可逆之損害，且相對 人可能於拆除公祠後解散，伊與其他會員所受損害屆時恐求 償無門，又本件攸關先人骨灰遺骸之處理，民俗上本應慎重 為之，相對人罔顧會員權益自行決議拆除並強制遷移，有損 眾多會員權益並有影響公益及社會安寧之虞，且其所造成之 損害將來恐非金錢可彌補回復，伊所受損害確屬重大。反之 ，福州山公祠四周空曠，非屬應優先拆除之既存違建，尚有 緩拆之可能，相對人尚可向行政機關陳明待會員權益均無爭 議後再自行拆除，並無自行決議拆除之急迫情形，即相對人 並無明顯或立即之不利益。本件確有保全之必要性及禁止拆 除福州山公祠之急迫性云云，固據其提出相對人第十二屆第 三次會員大會手冊、遷移通知、相對人拆除公告照片等件以 為釋明（見原審卷第27至42、55頁、本院卷第21頁）。惟查 ：
⒈觀諸地政局111年1月17日函覆抗告人之內容（見原審卷第57 頁），記載關於抗告人請求暫緩拆除系爭土地上之福州山公 祠乙案，而系爭土地經編定為一般農業區農牧用地，現況興 建磚造建物（福州山公祠）、金爐、非作農業使用屬實，前 經地政局110年5月6日高市地政用字第11031663200號函對相 對人第二次裁處在案等語；又自相對人第十二屆第三次會員 大會手冊（開會時間為110年12月25日），提案第四案記載 ：福州山公祠因遭檢舉經地政局認定為違法設置，兩次裁罰 共12萬元，要求於110年8月13日前變更使用或拆除地上物恢
復原狀，如仍未改正，將依區域計畫法第21條第2項規定按 次裁處，經相對人權衡利弊得失後，於110年10月28日召開 理、監事聯誼會，決議委請合法業者分兩階段拆除，提請大 會經會員決議通過後，擇期執行拆除工作等語（見原審卷第 40頁），以及通知會員因福州山公祠屬違法設施，為免再次 遭罰，通知會員於111年2月15日前遷出祖先牌位、塔位等情 ，有相對人第十二屆第三次會員大會手冊、補償辦法、遷移 通知、地政局111年1月17日函、相對人拆除公告照片在卷可 稽（見原審卷第27至47、55至57頁、本院卷第21頁），足見 相對人決議拆除福州山公祠，乃因公祠坐落於一般農業區農 牧用地，非作農業使用，違反區域計畫法而屬違建，已遭主 管機關第二次裁處在案，且限期於110年8月13日前變更使用 或拆除地上物回復原狀，否則將連續開罰。相對人因而召開 理監事聯席會，決議委請合法業者分兩階段拆除，並提交會 員大會決議，並已制訂補償辦法及多次發佈遷移通知等情， 堪認相對人決議拆除福州山公祠，乃因行政機關認定屬違法 設施，並限期拆除違建，否則將連續開罰，是以相對人並無 拒絕或延期拆除福州山公祠之權利，且有因本件定暫時狀態 處分蒙受連續受行政罰之不利益或損害。故抗告人主張相對 人並無明顯或立即之不利益云云，尚無可採。
⒉再者，依相對人110年會務工作報告可知（見原審卷第36至38 頁），相對人自110年7月19日即已將公祠塔位祖先遺骨、牌 位遷移通知單寄發予會員，嗣於同年8月14日至福州山公祠 塔位張貼遷移通知單，復於同年11月5日、11月16日分別第 二次、第三次寄發通知公祠塔位祖先遺骨之通知單予會員， 足見相對人已多次通知會員遷移祖先遺骨、牌位，且第一次 通知距相對人所定搬遷期限即111年2月15日，將近7個月， 抗告人有相當時間搬遷公祠塔位即可避免公祠於拆除時遭毀 損，自難認有何重大損害或急迫危險，或相類似之情形將發 生而須加以制止之情事。至於抗告人主張福州山公祠如遭相 對人拆除，將致其權利受不可逆之損害，且其所受損害將來 恐非金錢可彌補回復，又相對人可能於拆除公祠後解散，屆 時恐求償無門，故有禁止拆除福州山公祠之急迫性云云，惟 相對人業有就遷移公祠內塔位制定塔位、牌位遷出之補償辦 法（見原審卷第43至47頁），況且抗告人若因相對人拆除福 州山公祠而受有損害，係屬損害賠償問題，自難逕認有定暫 時狀態處分之必要性。此外，抗告人迄未提出證據釋明相對 人將來有解散之虞，是以抗告人此部分主張，即屬無據。 ㈢綜上，抗告人所提出之上開書證，均不足以釋明其已發生重 大損害或急迫危險或相類似之情況，且經利益權衡後，認相
對人因法院許可定暫時狀態處分所可能蒙受之不利益，顯大 於抗告人因而所能獲得之利益，故本件即無就爭執之法律關 係，定暫時狀態之必要。抗告人既未能就定暫時狀態處分之 原因為釋明，則其聲請定暫時狀態處分，即屬無據。四、綜上所述，依抗告人所提出之證據，並未釋明有何急迫危險 或重大損害之情事，而有藉定暫時狀態之程序以資防免之必 要，縱其陳明願供擔保以代釋明，然該釋明之欠缺尚非擔保 所得補足，故抗告人之聲請為無理由，應予駁回。原裁定駁 回抗告人之聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求 予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 17 日 民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中 華 民 國 111 年 3 月 17 日 書記官 李采芹
附註:再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。