臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重訴字第3號
原 告 周敏煌
被 告 黃廷全
伍宿瑛
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民
事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（109年度重附民字第9號）
，本院於111年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃廷全應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國一０七年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；如對被告黃廷全之財產強制執行無效果時，由被告伍宿瑛給付之。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：被告黃廷全前受伊委託代售而持有伊所有之 玉石1塊（下稱系爭玉石），雙方並於民國105年6月28日簽 立協議書約定委託銷售期限後，黃廷全若無法將系爭玉石原 封不動歸還，應負損害賠償責任之金額為新臺幣（未註明幣 別者，下同）860萬元（下稱系爭協議書）。而被告伍宿瑛 與黃廷全為同居關係，系爭協議書係由伍宿瑛繕打列印，且 伍宿瑛願就上開協議負連帶保證責任。詎黃廷全因積欠友人 即訴外人殷苙佳債務不堪催討（借據金額記載80萬元），竟 意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於105年12月1日 20時許，在其位於高雄市○○區○○○○路00號11樓住處內，將系 爭玉石侵占入己，進而交付殷苙佳作為個人債務擔保之用。 嗣因黃廷全無力清償債務，殷苙佳另將系爭玉石交付訴外人 陳岳鴻，致黃廷全無法取回系爭玉石而生損害於伊。爰依民 法第184條、第185條、系爭協議書約定，請求被告連帶賠償 系爭玉石之價值860萬元等語。聲明：(一)被告應連帶給付 原告860萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被告則以：
㈠黃廷全：伊於系爭協議書上簽名及蓋章，並簽發面額860萬元 本票乙交給原告。因當時原告說系爭玉石是其堂叔所給與， 大陸拍賣價格是人民幣2000萬元，讓伊用底價860萬元去賣 ，伊誤信原告才簽系爭協議書，主張依民法第92條撤銷。而 玉石價值應請專家鑑定，系爭玉石現為陳岳鴻持有，陳岳鴻
有送鑑定，鑑定結果玉石價值不到3萬元，檢察官亦裁定玉 石價值3萬元，並同意伊分10期按月繳納3,000元沒入金，另 陳岳鴻曾要原告拿50萬元贖回系爭玉石，但原告不願拿出50 萬元贖回，故系爭玉石並無原告所述之價值等語置辯。 ㈡伍宿瑛：系爭協議書是原告要求伊繕打的，伊雖有在系爭協 議書上簽名及蓋章，但僅是見證人，伊沒有要當保證人等語 置辯。
㈢均聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之 判決，願供擔保請准免為假執行。
三、不爭執事項：
㈠黃廷全前受原告委託代售其所有之系爭玉石（雙方約定損害 賠償責任金額860萬元），因而持有系爭玉石。然黃廷全因 積欠友人殷苙佳債務不堪催討（借據金額記載80萬元），於 105年12月1日20時許，在其位於高雄市○○區○○○○路00號11樓 住處內，將上開玉石予以侵占入己，進而交付殷苙佳作為個 人債務擔保之用。嗣因黃廷全無力清償債務，殷苙佳另將該 玉石交付陳岳鴻，黃廷全無法取回玉石歸還原告。 ㈡黃廷全因犯侵占罪經臺灣高雄地方法院108年度易字第278號 刑事判決處有期徒刑1年10月；未扣案之玉石壹塊，沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。案 經上訴，經本院109年上易字第346號刑事判決上訴駁回確定 （下稱系爭刑案）。
四、兩造爭點：原告依民法第184條、第185條、系爭協議書約定 ，請求被告連帶給付玉石之價值860萬元，有無理由？ 五、本院之判斷：
㈠原告主張系爭玉石之價值860萬元云云，為黃廷全否認。經查 ：
⒈黃廷全前受原告委託代售其所有之玉石1塊，雙方約定損害賠 償責任金額860萬元，因而持有該玉石。然黃廷全因積欠友 人殷苙佳債務不堪催討（借據金額記載80萬元），於105年1 2月1日20時許，在黃廷全上揭住處內，將上開玉石予以侵占 入己，進而交付殷苙佳作為個人債務擔保之用，為原告與黃 廷全所不爭執，業據提出協議書為證（見附民卷第7頁）， 並參酌殷苙佳於系爭刑案證述：伊不認識周敏煌，黃廷全之 前都會跟伊說要去大陸做生意甚麼的，跟伊借錢，總共欠我 230萬元，案發前黃廷全有拿這塊玉石給伊看，說是他以前 珍藏的，請伊介紹老闆陳岳鴻幫忙找買主，陳岳鴻也有問黃 廷全玉石是誰的，黃廷全說是他的，但是黃廷全開的價錢太 高，所以不了了之，黃廷全還叫伊出錢贊助他去大陸賣玉石 ，說賣出去錢會還伊，因為我一直不停地跟黃廷全要錢（指
催討欠款），黃廷全寫一張80萬元借據給我，說要在105年1 1月底前還錢，時間到了黃廷全又沒還我，伊跟黃廷全說如 果你再不還就要去提告，所以黃廷全打電話叫伊105年12月1 日過去他家拿玉石，他說把石頭交給我，讓伊拿去台北給陳 岳鴻質押100萬元，以後有錢他會把玉石拿回來，叫伊不能 把玉石處理掉，伊因為急用錢，馬上就把玉石拿去給陳岳鴻 ，跟陳岳鴻借款100萬元，後來是黃廷全還不出錢，才跟伊 說玉石不是他的等語（見系爭刑案警卷第7-9頁，偵卷第50- 51頁，偵續卷第60-61頁，一審卷第185-203頁），再佐以殷 苙佳於系爭刑案提出之借據記載：借款人為黃廷全，向殷苙 佳借款雙方言明所借之款項須於105年11月底前全部歸還， 所借之款項明細雙方另約時間共同核對金額無誤後與本收據 一併列入附件中，金額80萬元等語（見外放系爭刑案偵字卷 第55頁），可見黃廷全積欠殷苙佳借款，並書立80萬元之借 據交予殷苙佳收執，因在約定清償期限屆至未能清償債務， 又遭殷苙佳催討，黃廷全遂將系爭玉石交付殷苙佳作為個人 債務擔保之用。
⒉嗣因黃廷全無力清償債務，殷苙佳另將系爭玉石交付陳岳鴻 ，黃廷全無法取回玉石歸還原告，為原告與黃廷全所不爭執 ，應堪認定。又參酌陳岳鴻於系爭刑案警詢時證稱：殷苙佳 是伊的同事，有拿一塊玉石跟伊質押借款，該玉石是黃廷全 的，說之後有錢的時候會把玉石贖回，現在玉石在伊身上等 語（見系爭刑案警卷第14-15頁），以及陳岳鴻於台灣高雄 地方檢察署（下稱高雄地檢署）109年度偵緝字第304號侵占 等案件偵查中亦證稱：「（周敏煌的和闐玉原石1 顆是不是 在你那邊？）對，是殷苙佳拿來跟我借100 萬元左右。」， 「（殷苙佳拿和闐玉原石來給你時候，說這塊石頭是誰？） 說是黃廷全的，而且這塊石頭有一次是我跟殷苙佳及黃廷全 在一起時有看過。」，「（殷苙佳拿這塊石頭給你時，有說 是誰要用這塊石頭來借錢？）是黃廷全向殷苙佳借200 多萬 ，殷苙佳沒有辦法過日子，黃廷全叫她拿來向我借錢」，「 （黃廷全有沒有跟你說，和闐玉原石不是他的，是人家委託 他去賣的？）沒有。」，「他說是他的。」、「（如果殷苙 佳把借款還給你，你會不會把石頭還她？）會，只要她還50 萬元就好了，我認賠。」（筆錄附於系爭刑案二審卷第143- 145頁，本院卷第127-128頁），與殷苙佳前揭陳述大致相符 ，可知黃廷全將系爭玉石交予殷苙佳後，殷苙佳另將系爭玉 石交付陳岳鴻，作為質押借款100萬元之用。 ⒊系爭玉石既為黃廷全所侵占，並輾轉交予陳岳鴻質押借款， 黃廷全無法取回系爭玉石返還原告，已無法回復原狀，原告
請求黃廷全返還該玉石之價值，自屬可採。就系爭玉石之價 值，原告陳述：860萬元為伊與黃廷全合意商量出來的結果 ，黃廷全有去香港，有位商人願意以800萬元價格購買，黃 廷全認為沒有利潤，所以沒有出賣，這是雙方合意購買的價 格，系爭玉石為伊太太的堂叔贈送的等語（見本院卷第124 頁），然黃廷全否認有香港商人願意800萬元價格購買乙情 ，足見系爭玉石並無實際交易價格，原告又無法提出其他證 據證明系爭玉石之價值究為何，自難逕認系爭玉石之價值為 860萬元。
⒋觀諸系爭協議書第3條記載：「甲方（指原告）委託乙方（指 黃廷全）轉讓銷售期間，所發生的海關沒收、遺失、竊盜等 閃失責任，由乙方黃廷全全部承擔並負賠償責任，金額為新 臺幣捌佰陸拾萬元」等語（見附民卷第7頁），可知該條約 定在委託銷售期間，玉石若由遭海關沒收、遺失、竊盜之情 事，由黃廷全負賠償責任，係用「賠償」乙詞，足見該條約 定之損害賠償金額860萬元，應解釋為除系爭玉石之價值外 ，尚有其他不履行協議之損害，要難認該860萬元即為系爭 玉石之價值。
⒌準此，衡諸黃廷全積欠殷苙佳債務並曾書立金額記載80萬元 之借據交由殷苙佳收執，因不堪殷苙佳向其催討債務，而於 上揭時地將系爭玉石交付殷苙佳作為個人債務擔保之用，嗣 因黃廷全無力清償債務，殷苙佳另將該玉石交付陳岳鴻，質 押借款100萬元，黃廷全無法取回玉石歸還原告，尤要者， 原告無法舉證證明受有系爭玉石價值860萬元之損失，業經 本院認定如前，本院審酌上情，系爭玉石既用以擔保借款10 0萬元，堪認其價值為100萬元，此外，原告未舉證證明系爭 玉石價值高於100萬元，是原告依系爭協議書，請求受有系 爭玉石價值之損害為100萬元，係屬有據，其逾此範圍之請 求，乃屬被告不履行協議之其他損害，原告未請求此項損害 ，所請尚屬無據。至於黃廷全雖抗辯：系爭玉石經陳岳鴻鑑 定僅3萬元云云，固提出高雄地檢署109年度偵緝字第304號 訊問筆錄為參（見本院卷第123頁）。然查，陳岳鴻雖於該 案中證述：這塊和闐玉原石經其鑑定價值不超過3萬元等語 ，然此為陳岳鴻單方面之陳述，無從逕以證明系爭玉石之價 值。至於黃廷全另陳述：地檢署認定系爭玉石價值3萬元， 並提出繳納罰鍰之收據為參（見本院卷第82頁），然此為檢 察官依職權追徵未扣案玉石之價額，亦無從以此認定屬系爭 玉石之價值，不足採為有利於黃廷全之認定。
㈡又黃廷全固抗辯：協議書簽立時，原告說系爭玉石是他的堂 叔贈送，大陸拍賣價格是2000萬元人民幣，讓伊用底價860
萬元去賣，伊誤信原告才簽系爭協議書，主張依民法第92條 撤銷云云。然查：
⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思 表示（民法第92條第1項），民法第92條第1項前段規定，因 被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示 。所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不 法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思 表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之 者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法 院95年度台上字第2948號判決要旨參照）。 ⒉據伍宿瑛自承：系爭協議書內容為原告請伊繕打，伊為見證 人，協議書中之860萬元是原告自己說的，並沒有拿去鑑定 等語（見本院卷第123-124頁），且參酌伍宿瑛於系爭刑案 僅證述：原告有拿一塊玉石（指系爭玉石）給黃廷全，當時 伊有在場（見偵卷第109頁）等語以觀，可知伍宿瑛並未曾 證述黃廷全簽立系爭協議書時有何遭詐欺或脅迫之情事，此 外，黃廷全就其誤信原告所稱系爭玉石之大陸拍賣價格為人 民幣2000萬元，故同意受託待為銷售，若系爭玉石發生閃失 責任，即賠償860萬元，乃係遭詐欺或脅迫乙節舉證以實其 說，自難逕認黃廷全此部分抗辯可採，則黃廷全主張民法第 92條撤銷系爭協議書之意思表示乙節，即屬無據。 ㈢伍宿瑛部分：
原告主張伍宿瑛在系爭協議書上簽名及蓋章，保證黃廷全債 務之履行，故應與黃廷全負連帶清償責任云云，伍宿瑛則否 認擔任黃廷全債務之保證人。然查，按數人負同一債務，明 示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項 之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第 272條定有明文。又連帶保證為保證契約之一種，自應由雙 方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合 致，始足成立；再民法所稱保證契約之保證人，於主債務人 不履行債務時，由其代負履行之責。查原告與黃廷全簽訂系 爭協議書，伍宿瑛既於「見證兼保證人」欄處簽名及蓋章， 應為系爭協議書之保證人，伍宿瑛辯稱其僅為見證人，非保 證人云云，不足以採。惟協議書並未約定伍宿瑛願與黃廷全 負連帶清償責任，則伍宿瑛就上開黃廷全債務所應負之清償 責任，應為契約之一般保證責任。原告請求伍宿瑛應與黃廷 全負債務之連帶清償責任，即屬無據。
㈣至於原告主張依民法第184、185條，請求被告連帶賠償860萬 元部分乙節；黃廷全將系爭玉石侵占入己，業經認定如前， 則原告主張依民法第184條規定，請求黃廷全賠償100萬元損
害（損害金額認定同前），即屬有據，逾此部分則屬無據。 而伍宿瑛僅係擔任系爭協議書之見證人及保證人，並無故意 或過失不法侵害原告之權利之情事可言，亦如前述，則原告 主張依民法第185條規定，請求伍宿瑛與黃廷全負連帶侵權 行為損害賠償責任，即無理由。
六、綜上所述，原告依民法第184條、系爭協議書約定，請求黃 廷全給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年7 月2 8 日起（送達回證見附民卷第11頁）至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，及伍宿瑛於原告對黃廷全之財產為強制執 行無效果時，由伍宿瑛給付之，為有理由，逾上開範圍之請 求，則無理由，應予駁回。再上開所命被告給付部分未逾15 0 萬元，經本件判決後即告確定，無假執行之必要，至原告 其餘敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日 民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
原告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被告不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日 書記官 李采芹
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。