臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度醫上字第1號
上 訴 人 葉秀敏
法定代理人 葉秋玲
上 訴 人 葉龔富美
共 同
訴訟代理人 楊宜樫律師
被 上 訴人 方嘉宏即佳欣婦幼醫院
被 上 訴人 薛壹偵
共 同
訴訟代理人 黃清濱律師
複 代 理人 李冠廷律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國109年12月11
日臺灣高雄地方法院106年度醫字第10號第一審判決提起一部上
訴，本院於111年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。次 按民事訴訟採處分權主義，原告應於起訴時，依民事訴訟法 第244條第1項第2款、第3款規定，表明及特定其作為訴訟上 請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明。而同 一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事 項聲明之範圍內，請求金額之流用，尚非法所不許，且無「 將原訴變更或追加他訴」之情形（最高法院100年度台上字 第477號判決意旨參照）。上訴人葉秀敏於原審請求之損害 賠償項目及金額如附表1所示，原審為全部敗訴之判決，葉 秀敏就如附表2所示之損害賠償項目及金額提起上訴，核係 於同一侵權行為損害賠償法律關係，就不同請求項目間為金 額之流用，而未逾原應受判決事項聲明之範圍，非屬「將原 訴變更或追加他訴」之情形，合先敘明。
二、上訴人主張：葉秀敏因多發性子宮肌瘤合併巨大子宮，於民 國104年4月5日至被上訴人方嘉宏經營之佳欣婦幼醫院（下 稱佳欣醫院）辦理住院，並訂於104年4月6日上午6時進行子 宮全切除手術（下稱系爭手術）。惟方嘉宏有未盡告知義務 之過失，在系爭手術前並未告知葉秀敏及其家屬，在進行系
爭手術時葉秀敏須執行全身麻醉，亦未告知關於全身麻醉的 風險、併發症及無麻醉專科醫師在場等重要事項，方嘉宏未 盡醫療法第63條第1項之告知義務。又系爭手術之全身麻醉 應由麻醉科專科醫師實施，且麻醉藥物propofol在醫師執行 外科手術時，應由麻醉專科醫師或其監督下使用，然系爭手 術非由麻醉科專科醫師實施，而由護理師薛壹偵（原名薛善 分）或方嘉宏執行全身麻醉，有未盡注意義務之過失。另薛 壹偵為麻醉行為時，多次插管未果，導致葉秀敏喉頭腫脹， 方嘉宏於無法插管後，未及時採取緊急應變措施（如喉頭罩 、綜合管、氣切、氣管噴射通氣），立即為葉秀敏建立有效 呼吸管道，避免葉秀敏缺氧，且未給予氣管擴張劑、類固醇 等藥物，有未盡注意義務之過失，致葉秀敏因腦部缺氧時間 過久，造成缺氧性腦病變（下稱系爭病變）。被上訴人之過 失行為，致葉秀敏發生系爭病變，迄今仍無法恢復意識，且 四肢癱瘓，無法言語（下稱系爭事故）。葉秀敏受有如附表 1所示項目及金額之損害；另上訴人葉龔富美為葉秀敏之母 ，因精神痛苦受有非財產損害，請求精神慰撫金新臺幣（下 同）1,500,000元。方嘉宏、薛壹偵前開過失侵害及違反保 護他人法律之行為，依民法第184條第1項前段、第2項、第1 85條、第193條第1項、第195條第1項、第3項規定，應對上 訴人負連帶賠償責任；而薛壹偵為佳欣醫院之受僱人，佳欣 醫院依民法第188條第1項規定，應負連帶賠償責任。又因可 歸責於佳欣醫院之事由，而為不完全給付，致葉秀敏受有損 害，應依民法第227條、第227條之1規定負損害賠償責任等 語。請求判決：（一）被上訴人應連帶給付葉秀敏25,387,1 20元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息。（二）被上訴人應連帶給付葉龔富 美1,500,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣 告假執行。
三、被上訴人則以：葉秀敏為事先預約住院以進行系爭手術，對 系爭手術必有一定程度了解，且葉秀敏入院後，方嘉宏即再 次說明系爭手術及麻醉方式，且因方嘉宏先前曾為葉秀敏進 行子宮肌瘤切除手術，已發現葉秀敏之組織有嚴重沾黏情形 ，亦已說明系爭手術須以全身麻醉方式為之，並經葉秀敏同 意後簽立手術同意書、麻醉同意書，足證方嘉宏已善盡告知 義務。又方嘉宏為葉秀敏施打誘導麻醉藥物後，發現葉秀敏 發生異狀，旋即進行各項緊急處置措施，並聯繫訴外人吳志 毅到場協助，吳志毅到場後，為葉秀敏插上氣管及持續進行 急救，俟葉秀敏生命現象穩定即進行轉院，且轉院過程吳志
毅與護理師均隨同照護，益徵方嘉宏相關處置過程均符合醫 療常規，實已善盡客觀注意義務，並無過失。又方嘉宏為合 格之婦產科專科醫生，執行麻醉醫療業務並無違反醫療相關 法規，而經麻醉專業訓練之護理人員，自得在醫師指示、指 導下為輔助醫師施行麻醉之行為，故系爭手術麻醉方式及過 程並無違法。再者，系爭事故實為意外事故，難認方嘉宏之 醫療行為與葉秀敏所受傷害間具因果關係，加以醫療行為均 有不可預測之風險，尤以麻醉過程更具有高風險，自不能以 葉秀敏事後發生之結果即遽以推論方嘉宏具有醫療過失。此 外，縱認被上訴人需賠償，對於已支出之醫療費，聖功醫院 之自費部分無關連性及必要；看護費用金額應以實際支出為 準，不應以每月41,000元為據；預估將來醫療日常必須用品 費用時，因葉秀敏生命較一般人容易處於危險狀態，不宜以 一般人之平均於命作為計算標準，餘命應以5至10年為計算 標準；工作損失部分，宜以103年基本工資即19,273元為計 算基礎；精神慰撫金部分，上訴人請求金額過高，應予酌減 等語。
四、原審判決上訴人均全部敗訴，上訴人不服而提起一部上訴， 於本院聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢 棄。（二）被上訴人應連帶給付葉秀敏20,636,334元及自10 6年4月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三 ）被上訴人應連帶給付葉龔富美1,000,000元及自106年4月1 5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（四）被上 訴人應再連帶給付葉秀敏1,917,647元及自110年2月3日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息。（五）願供擔保請准 宣告假執行。被上訴人則均答辯聲明如主文所示（上訴人均 就其餘敗訴部分未聲明不服，不在本院審理範圍）。五、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點：
（一）兩造不爭執之事項：
1、佳欣醫院為方嘉宏所經營，薛壹偵於104年4月間為其內護 理師。
2、葉秀敏因多發性子宮肌瘤合併巨大子宮於104年4月5日至 方嘉宏經營之佳欣婦幼醫院住院，並訂於104年4月6日進 行系爭手術，手術當日由方嘉宏為葉秀敏進行全身麻醉， 薛壹偵執行，嗣後因全身麻醉後插管未成功，推測葉秀敏 發生支氣管痙攣，經聯絡麻醉專科醫師吳志毅到場，始完 成插管治療，後再轉院送至高醫治療，惟葉秀敏仍因腦部 缺氣時間過久發生缺氧性腦病變，迄今仍無法恢復意識， 且四肢癱瘓，無法言語。
3、上訴人因系爭病變已支出醫療費用2,423,069元（高醫醫
院支出79,367元、奇美醫院124,192元、文雄醫院5,478元 及聖功醫院2,214,032元）、看護費1,619,517元及日常醫 藥必須費用567,036元。
4、系爭手術之麻醉紀錄單上有薛壹偵及方嘉宏之簽名。 5、方嘉宏、薛壹偵就系爭事故涉嫌業務過失傷害部分，經臺 灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署），以105度醫偵字 第34、52號為不起訴處分，嗣經臺灣高等檢察署高雄檢察 分署（下稱高檢署）發回續行偵查；復經高雄地檢署以10 7年度偵續字第2、3號為不起訴處分後，葉秋玲聲請再議 ，經高檢署108年度上聲議字第205號駁回其再議之聲請。
（二）本件爭點：
1、方嘉宏、薛壹偵對葉秀敏之醫療措施有無過失，而不法侵 害葉秀敏之權利？
2、上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第19 3條第1項、第195條第1項、第3項、第188條第1項，請求 被上訴人應連帶負侵權行為損害賠償責任，有無理由？ 3、上訴人依民法第227條、第227條之1條規定，向佳欣醫院 請求給付債務不履行損害賠償，有無理由？
六、本院之判斷：
（一）按107年1月24日修正公布前之醫療法第82條，原規定：「 醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意（第1 項）； 醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故 意或過失為限，負損害賠償責任（第2項）。」嗣修正第2 項及增訂第4項規定為：「醫事人員因執行醫療業務致生 損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越 合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任」（第2 項）、「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍， 應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設 施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷」（第4項）。 前開修正雖在系爭醫療事故之後，然衡酌醫療行為原即具 有之專業性、錯綜性及不可預測性，且醫師依法有不得拒 絕病人之救治義務，該次修正係將醫事人員過失責任判斷 要件明確化，是前開修正規範於系爭醫療事故責任之判斷 ，非不得以法理援用之。
（二）上訴人主張：系爭手術之全身麻醉應由麻醉科專科醫師實 施，且麻醉藥物propofol在醫師執行外科手術時，應由麻 醉專科醫師或其監督下使用，然系爭手術非由麻醉科專科 醫師實施，有未盡注意義務之過失等語，並以臺灣麻醉醫 學會105年10月17日麻醫哲字第1050214號函及藥品仿單為
據。然查：
1、臺灣麻醉醫學會105年10月17日麻醫哲字第1050214號函稱 ：雖然醫療法律並未規定麻醉必須由麻醉專科醫師方能執 行，但健保局則規定全身麻醉必須由麻醉專科醫師執行， 方得申報健保費用。現今醫療環境專業分工精細，婦產科 醫師已無法同時兼顧麻醉與手術，遑論使用propo- fol 。此外，依據財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會美容醫 學品質認證標準，以propofol執行全身麻醉與深度鎮靜麻 醉須為由麻醉專科醫師才能執行等語（見原審卷二第297 頁至第326頁）。然健保局針對醫療院所申報健保費用時 審核標準，雖規定由麻醉專科醫師執行全身麻醉始得申報 健保費用，但是此僅係限定全民健康保險醫療服務給付範 圍及條件，並未禁止非麻醉科專科醫師施行全身麻醉，不 得申報健保費用之醫療行為，並非即得認定有違反醫療上 必要注意義務之行為，是無法以此遽認由婦產科醫師進行 全身麻醉即有過失；而財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進 會對於「美容醫學」之品質認證標準，僅係藉由認證鼓勵 並突顯高品質的美容醫學機構，塑造有利醫療院所之形象 ，且可提供民眾選擇美容醫療機構之參考，並非不符合該 品質認證標準，即得認定有違反醫療上必要注意義務之行 為。是臺灣麻醉醫學會上開函文依據健保局申報健保費用 標準及財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會對美容醫學之 品質認證標準，認定婦產科醫師不得進行全身麻醉，尚非 無疑。況臺灣婦產科醫學會105年4月6日台婦醫字第10504 7號函文表示：所有醫生養成訓練即包含麻醉科學，今婦 產科專科醫師經麻醉科一個月的受訓，而執行全身麻醉或 者是麻醉前的引導藥物給予之醫療行為，為符合醫療規定 的等語（見刑事醫他卷第266頁），可見現今醫療實務上 對於手術執行全身麻醉者，並無明確規定及有規範之制度 ，不同學會就此各有立場而為不同解釋及認定，尚難以單 一學會之意見而為判斷過失與否之標準。
2、又本件經送醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定之結果， 認定：「醫師執行醫療業務應依醫師法之規範，麻醉係屬 醫師法第28條第1項所稱之醫療業務行為，凡具醫師資格 者均可執行，現行法令並未就本案手術規定必須由麻醉專 科醫師方能執行（參考衛生福利部91年12月31日衛署醫字 第0910081697號函、93年10月14日衛署醫字第0930219322 號函)。注射『propofol』為麻醉誘導步驟之一，此藥物屬 第四級管制藥物，依管制藥品管理條例，亦為具醫師資格 者即可使用（參考衛生福利部82年3月22日衛署醫字第820
7084號函），本案依病歷紀錄，施行麻醉手術時，有麻醉 護理師輔助麻醉之進行，另有2名護理師協助照護。故方 醫師於佳欣婦幼醫院（地區醫院）護理師協助下使用 pr opofol作為麻醉誘導，屬正當醫療目的之使用，並未違反 醫療常規」、「依propofol之藥品仿單，於其『建議用法』 及『警語與注意事項』等項目記載『醫師執行外科手術及診 斷性檢查時不可自行使用propofol 2％，propofol 2％只能 由麻醉專科醫師或在他的監督下使用』。而上開仿單僅為 藥品使用說明，醫師執行醫療業務應依醫師法之規範，麻 醉係屬醫師法第28條第1項所稱之醫療業務行為，凡具醫 師資格者均可執行，現行法令並未就本案手術規定必須由 麻醉專科醫師方能執行，注射『propofol』為麻醉誘導步驟 之一，此藥物屬第四級管制藥物，依管制藥品管理條例， 亦為具醫師資格者即可使用」、「全民健康保險醫療服務 給付項目及支付標準，僅限定其給付範圍及條件，並未禁 止非麻醉科專科醫師施行全身麻醉…」，此有醫審會第000 0000號鑑定書、第0000000號鑑定書、第0000000號鑑定書 在卷可考（見刑事醫偵卷第85頁至第90頁、醫偵續卷第23 0頁至第239頁、原審卷三第98頁至第109頁）。足見現行 法令並未就本案手術規定必須由麻醉專科醫師方能執行， 注射propofol藥物為具醫師資格者即可使用，自亦無要求 需麻醉專科醫師在場之必要，至propofol藥品仿單之記載 ，雖可作為判斷有無違反醫療上必要注意義務之參考，然 仍應衡酌當時當地之醫療資源與醫療水準，而非逕以違反 藥品仿單之記載事項，即遽認有違反醫療上必要注意義務 之行為。又衛生福利部醫療糾紛鑑定作業要點第16條明定 ：「醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就 委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療 常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀 之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定」。是醫審會鑑定書係 以醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準 ，提供公正、客觀之意見，其所表示之見解應可作為醫師 有無違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量 之判斷。從而，方嘉宏自行為葉秀敏施行全身麻醉手術， 使用propofol藥物作為麻醉誘導時，有麻醉護理師輔助麻 醉之進行，另有2名護理師協助照護，並無違反醫療上必 要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量之判斷。 3、上訴人就此項爭點雖另聲請函詢臺灣麻醉醫學會、中華民 國麻醉安全保障協會或奇美醫療財團法人奇美醫院，然對 於婦產科醫師實施手術時得否執行全身麻醉，並無明確規
定及有規範之制度，不同學會就此各有立場而為不同解釋 及認定，尚難以單一學會之意見而為判斷，已如前述；且 就此爭點業經醫審會以醫學知識與醫療常規，並衡酌當地 醫療資源與醫療水準提供意見，已足以認定本件醫師有無 違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量之判 斷，並無再函詢之必要，附此敘明。又上訴人提出之臺灣 臺北地方法院101年度醫訴字第5號刑事判決雖有提及「 propofol需於醫院或其他有足夠設備（如插管工具、急救 藥物及人工換氣設備等）之治療單位，由受過麻醉或加護 照顧訓練之醫師給藥，亦即於手術或是診療過程中之鎮靜 ，propofol不應由執行手術或診斷之人給予」等語，然此 僅為該刑事判決針對個案表示之意見，且該案件主要係認 定「係因手術麻醉藥物過量引發呼吸抑制，又因被告並未 及時給予符合醫學專業要求與規範之急救措施」之過失行 為所致，是尚難以該判決理由作為本件有無過醫療上必要 之注意義務之判斷。另上訴人主張：醫審會晚進之鑑定報 告已肯認propofol對於循環系統及呼吸系統有抑制副作用 ，依藥物仿單應在備妥相關急救設備之治療單位，由受過 麻醉或加護照顧訓練之醫師給藥，並持續監病人心臟及呼 吸功能，不應由施行手術之醫師同時給藥及負責監測等語 。然該案件送醫審會鑑定結果，係依該個案情節表示：「 ...無法確認陳醫師麻醉過程中之用藥劑量並據以評估是 否符合醫療常規。惟誠如上述，病人接受propofol靜脈全 身麻醉，應有專人持續監測其臨床反應，俾及時因應處置 ，本案術中陳醫師同時施行麻醉及手術等醫療行為，且依 手術紀錄僅有注射靜脈麻醉前及血氧機警報器響後之兩筆 生命徵象數據，其間20分鐘未發現其他監測紀錄，故有關 麻醉過程之監控處置，難認與醫療常規相符」等語，故認 定麻醉過程之監控處置有過失，此有臺灣桃園地方檢察署 檢察官起訴書附卷可佐，核與本件麻醉過程之情節並非完 全相符；且醫師有無違反醫療上必要之注意義務且逾越合 理臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域「當時當地」之 醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等 客觀情況為斷，本件既已送醫審會依醫療領域「當時當地 」之客觀情況進行鑑定，自應以本件之醫審會鑑定結果作 為醫師有無違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專 業裁量之判斷。
（三）又上訴人主張：方嘉宏在系爭手術前並未告知葉秀敏及其 家屬須執行全身麻醉，亦未告知關於全身麻醉的風險、併 發症及無麻醉專科醫師在場等重要事項，方嘉宏未盡醫療
法第63條第1項之告知義務等語。經查：
1、按醫師法第12條之1規定之告知義務，或醫師依醫療法第6 3條第1項規定應向病患或其家屬說明手術原因、成功率、 可能併發症及危險，及醫療機構依醫療法第81條規定應向 病人或其配偶、親屬告知其病情、治療方針、處置、用藥 、預後情形及可能之不良反應等，均係基於對病患自主決 定權之保障與尊重，使病患或其家屬事先認識醫療行為之 風險，並自主決定是否願意承擔該風險，故應告知之內容 ，應以使病患能充分理解並決定是否接受該醫療行為有關 之資訊為據，並非要求醫師或醫療機構應就各項枝節均為 詳細之說明，即告知義務應限於與自主決定權之行使間有 重要關聯部分，以維醫病間權益之平衡。本件麻醉之說明 ，業經葉秀敏於104年4月5日上午10時15分許親自簽立麻 醉術說明書、手術說明書，其上記載：「一、由於您的病 情，開刀是必要治療。正因為開刀，您必需同時接受麻醉 術。麻醉可以使您免除開刀時的痛苦和恐懼，但對於部分 接受麻醉之患者，則可能發生以下之副作用及併發症：1. 對於已有的（或潛在的）心臟血管系統疾病之患者，麻醉 後較易引起突發性急性心肌梗塞。2.對於已有的（或潛在 的）心臟血管系統疾病或腦血管疾病之患者，麻醉後較易 發生腦中風。3.緊急手術或因腹內壓力升高（例如腸阻塞 、懷孕等）之患者，麻醉藥使用後容易嘔吐、造成吸入性 肺炎。4.對於特異體質之患者，麻醉後易發生惡性發燒（ 這是一種潛在遺傳疾病，現代醫學尚無適當之事前試驗） 。5.由於藥物特異過敏或因輸血而引起之突發性反應。6. 其他偶發之病變。二、患者或立同意書人，對於以上說明 如有疑問，請在立同意書前詳細詢問醫師。」、「三、病 人之聲明：1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個 手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.醫師 已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。 3.醫師已經向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況 和不進行手術的風險。」等語，此有佳欣醫院手術同意書 、麻醉同意書附卷可參（見原審雄司醫調卷一第80頁至第 83頁）。可認被上訴人方嘉宏於術前已讓病患明瞭進行手 術之麻醉方式、風險之評估等事項。況葉秀敏前多次施行 半身麻醉之子宮肌瘤切除手術，此有其病歷在卷可佐（見 原審雄司醫調卷三第34頁至第35頁、第70頁至第73頁）， 而麻醉所造成之風險相同，故衛福部所公布之麻醉同意書 版本與葉秀敏簽立之麻醉同意書所附麻醉（術）說明書， 有關接受麻醉之患者可能發生之副作用及併發症大致相同
，僅於新版增列「『區域麻醉』有可能導致短期或長期神經 傷害」之說明，此有葉秀敏簽立之麻醉同意書及93年5月6 日公告修正之麻醉同意書格式在卷可佐（見原審雄司醫調 卷一第82頁至第83頁、原審卷二第243頁至第249頁），是 葉秀敏本身對於麻醉所造成之副作用及風險應屬知悉，尚 難認方嘉宏對於系爭手術及麻醉之風險有未盡說明義務之 情事。
2、又依上開醫審會之鑑定及前開認定，醫師執行醫療業務應 依醫師法之規範，麻醉係屬醫師法第28條第1項所稱之醫 療業務行為，凡具醫師資格者均可執行，現行法令並未就 本案手術規定必須由麻醉專科醫師方能執行，且於地區醫 療醫院更為如此，又參諸葉秀敏於100年1月24日在佳新醫 院進行子宮肌瘤半身麻醉手術時，亦僅有方嘉宏進行麻醉 手術（見原審雄司醫調卷三第47頁、第72頁至第73頁）， 顯見葉秀敏應已知在佳欣醫院進行手術時係由方嘉宏施行 麻醉。從而，本件進行全身麻醉手術時，僅需醫師資格者 均可執行，並非必須由麻醉專科醫師方能執行，則本件並 非由麻醉專科醫師進行全身麻醉乙節，尚難認係屬告知義 務所需說明之事項。
3、上訴人雖另主張：系爭手術之麻醉同意書上並未有方嘉宏 之簽名、方嘉宏所提出之同意書違反衛福部所公告格式， 衛福部認此屬醫事人員未踐行完整之告知程序，違反醫療 法第63條云云，並提出高雄市政府衛生局函文為證（見原 審卷四第251頁）。惟依醫療法第1條立法目的，雖應可認 屬保護他人法律，然違反醫療法之規定是否構成侵權行為 ，仍應視其違反之內容與損害結果發生是否具有因果關係 。方嘉宏已告知葉秀敏麻醉之相關風險，已如前述。且本 件全身麻醉手術，縱使方嘉宏係依照衛福部所公布之麻醉 同意書版本進行麻醉說明，有關接受全身麻醉之患者可能 發生之副作用及併發症均屬相同，則告知之事項既均相同 ，即難認其未依新版同意書進行告知，與損害結果之發生 具有因果關係。從而，縱其所提出之麻醉同意書格式與衛 福部公告之格式不同，僅係違反行政規定而應裁罰之問題 。
4、上訴人另主張：方嘉宏並未告知葉秀敏本次子宮肌瘤復發 何以不能以半身麻醉進行，並無急迫性及維持生命之必要 以致無法向上訴人詳為說明各種治療方式云云。惟葉秀敏 究竟應施行全身或半身麻醉、應採取何種方式治療有無其 他選擇，是否為葉秀敏前多次實施手術其身體狀況已不適 宜半身麻醉，此涉及病人之病況、手術方式及身體狀況所
應採取何種麻醉方式，非任意可由麻醉有分全身麻醉與半 身麻醉，即得認方嘉宏未告知得選擇半身麻醉供病患選擇 ，此須經專業鑑定始得知悉，惟原審法院於審理中送請鑑 定前業已確認上訴人之主張，並告知因本件前於刑事偵查 程序曾多次鑑定，該次為最後一次鑑定，請兩造確定詢問 項目，上訴人均未為此主張陳述，而迄距起訴逾3年後方 為此主張，顯有延滯訴訟之虞，故經原審法院不予參酌， 上訴人就執此仍於本院再為主張，自不應予參酌。（四）上訴人另主張：薛壹偵實行插管、麻醉之醫療業務，違反 醫師法第28條云云，並以薛壹偵簽名在麻醉紀錄單Anesth -esiologists標榜麻醉師本人之欄位簽名，而於出院病歷 摘要中記載「Difficult intubation was noted by An- esthesiologists」，且醫囑單上並未有護理紀錄單上所 載方嘉宏對於系爭手術施予4種麻醉藥物之醫囑為據（見 原審卷二第357頁至第365頁）。惟查，依麻醉紀錄單An- esthesiologists欄位，分為N、R、S三欄（應為護理師、 住院醫師、執行醫師），而薛壹偵簽名註記AN，應係為麻 醉護理師之縮寫，故由該簽名並未能表彰本件手術之麻醉 醫師即為薛壹偵；況關於醫囑單之記載，經證人即前佳欣 醫院護理師王貞婷於偵查中證述：醫囑單是一般的醫囑， 是屬於醫師開給護理人員執行的醫囑，但這是在病房內由 醫生在制式表單上填寫執行的時間、執行的內容等醫囑， 不同的手術有不同的制式醫囑單，但內容其實都大同小異 ，如果是手術室的醫囑不會記錄在這裡，手術室的醫囑要 看麻醉紀錄單，開刀房的醫囑可能會是現場口頭或是現場 填寫，但這部分並非我負責等語（見刑事醫偵續卷第221 頁），亦可知麻醉醫囑並非記載於醫囑單，是難由上訴人 前開所述推認其主張之事實為真實。再者，證人王貞婷於 偵查中證述：104年4月6日在佳欣醫院，我有跟薛壹偵護 理師、方嘉宏醫師共同為病患葉秀敏處理開腹式子宮全切 除手術，我是該台手術的流動護士，我負責帶病人進去， 準備手術的儀器、器械、工具，該日6時後的護理記錄單 是我記錄的，為葉秀敏執行麻醉時，方嘉宏跟薛壹偵他們 都有在場，但本件進行麻醉的人是何人，因時間太久我記 不得，通常是方院長開立醫囑，麻醉護士拿藥，方院長插 氣管內管，護理記錄單於104年4月6日6時許，記載「麻醉 護士開始做麻醉前準備」，指護理師要幫病人貼上生理監 視器，監視血壓、血氧，還有準備麻醉劑，我大概只知道 這些，同日6時50分許，記載「開始給予atropine 0.4mgI VP、fentanyl 2ccIVP、propofol 150mgIVP、atra-curiu
m 50mgIVP」，IVP是指靜脈注射，atropine（阿拖品）、 fentanyl（芬太尼）、propofol(異丙酚)、atracu-rium (阿曲庫銨)這些是麻醉前導藥物，這是由醫師開立醫矚， 由麻醉護士執行，因為薛壹偵是麻醉護理師，所以麻醉紀 錄單是由她製作，下面方嘉宏簽名，是代表確認藥物是由 他開出等語（見刑事醫偵續卷第45頁至第47頁、第221頁 至第222頁）。又證人王貞婷為該台手術的流動護士，負 責相關資料、報告、藥物及相關手術事項之查核，其本身 有其應負責及處理之事務，尚難以其證述「因時間太久致 記不得本件進行麻醉的人是何人」等語，即據此推論一定 不是方嘉宏進行麻醉手術。參以被上訴人薛壹偵領有護理 師證書及阮綜合醫院核發之麻醉護士訓練證明書等情，有 被上訴人薛壹偵之護理師證書、麻醉護士訓練證明書影本 各乙紙在卷可考，而一般麻醉進行常會配有麻醉護理師負 責準備麻醉藥物、全期照護及協助執行麻醉醫囑，醫審會 亦表示「施行麻醉手術時，有麻醉護理師輔助麻醉之進行 ，另有2名護理師協助照護。故方醫師於佳欣婦幼醫院（ 地區醫院）護理師協助下使用propofol作為麻醉誘導，屬 正當醫療目的之使用，並未違反醫療常規。」益見麻醉配 有麻醉護理師輔助醫師進行麻醉乃屬醫療實務，此與方嘉 宏、薛壹偵所辯由方嘉宏指示誘導藥物，薛壹偵依指示施 打大致相符，堪認薛壹偵於麻醉紀錄單上Anesth- esiolo gists簽名應僅為協助麻醉執行之護理師無誤，難認薛壹 偵有何違反醫療法執行醫師業務之情形。
（五）上訴人另主張：葉秀敏喉頭腫脹為方嘉宏多次插管未成功 所致，進而導致插管失敗云云。惟關於本件喉頭腫脹之原 因，經原審再度送請醫審會鑑定之結果，認為：「（問： 麻醉後發生支氣管痙攣、喉頭腫脹、喉頭痙攣成因可能為 何？是否為麻醉藥物過敏所得引發？如為過敏，發生上開 症狀是否影響endo?是否因此會發生無法endo之情形？〔並 請說明支氣管痙攣、喉頭腫脹、痙攣有何不同，在麻醉、 endo過程中發生之成因可能各為何？喉頭腫脹是否可能是 因反覆endo造成？〕，又依病歷處置過程判斷，葉員係有 哪些情形？）答：1.麻醉後發生支氣管痙攣或喉頭痙攣有 許多可能原因，例如疾病因素（例如氣喘、慢性肺病等） 、局部刺激與傷害（例如痰液、分泌物、置放氣管內管過 程之刺激）、過敏反應等。麻醉後發生喉頭腫脹常見之原 因，有感染或發炎反應（例如上呼吸道發炎）、局部刺激 與傷害（例如因困難置放氣管內管所造成之刺激與傷害） 、過敏反應等。2.麻醉後發生支氣管痙攣、喉頭腫脹、喉
頭痙攣時，有可能是麻醉藥物所引起之過敏反應。3.發生 過敏反應時，會引起喉頭腫脹、喉頭痙攣，可能會造成置 放氣管內管之困難。4.支氣管屬下呼吸道，喉頭屬上呼吸 道，痙攣則是肌肉強直收縮現象，故當支氣管及喉頭痙攣 時會造成呼吸道狹窄、阻力增加及換氣困難；腫脹是組織 發炎或水腫，喉頭腫脹會造成喉頭呼吸道狹窄、置放氣管 內管之操作視野受限。嚴重過敏反應可能會同時出現支氣 管喉頭痙攣及喉頭腫脹，會明顯增加置放氣管內管之困難 度，有可能無法完成置放。另在置放氣管內管困難之情況 下，多次不成功之置放嘗試亦有可能造成喉頭腫脹。」、 「（問：在本件葉員發生喉頭痙攣或喉頭腫脹、支氣管痙 攣，得否判斷於麻醉誘導期間發生，或是因endo方發生？ ）答：依病歷紀錄，104年4月6日06:50方醫師開始麻醉誘 導，於06:55進行第1次置放氣管內管，置放氣管內管時即 發現喉頭腫脹，故此痙攣腫脹現象，應係於進行置放氣管 內管前之麻醉誘導期即已發生。」等語，此有醫審會第00 00000號鑑定書可佐（見原審卷三第102頁至第103頁）。 是關於喉頭腫脹或支氣管痙攣發生之原因甚多，即可能為 麻醉藥物所引起，並依病歷之記載，可認為係插管前已發 生，故上訴人此部分主張已難採認。又參以當時第一時間 到場協助急救之麻醉科醫師吳志毅於偵查中證稱：我本身 是麻醉科，104年4月6日當天是星期六早上7點多方嘉宏醫 師打電話給我，說有緊急狀況要處理，說病人有很厲害的 過敏反應，心跳、血壓很微弱，叫我趕快幫忙急救，我大 概10分鐘抵達佳欣醫院，抵達後看到病人心跳亂跳，血壓 幾乎量不到，病人也不會自主呼吸了，已經在急救了，我 就加入急救行列；我覺得病人當天是全身性的過敏休克， 讓病人睡覺的鎮定劑、肌肉鬆弛劑、所打的麻醉劑都有可 能引起，一般在給病人麻醉前，現在臨床上很少做測試的 動作，但會先詢問病人對那些藥物會過敏，很早以前抗生 素不流行，都打盤尼西林，所以會測試，但是現在有新的 抗生素，所以通常都不測試了，一般人不會有什麼反應， 可能是這個病人正巧碰到，我行醫過程，這種過敏事件， 幾年就會發生，很難預防，這種過敏反應，在美國一年大 概會發生500至1000件，一般發生這種情形的急救措施是C AB，給藥物讓他呼吸、循環，讓他自己恢復等語（見刑事 醫偵卷第20頁至第22頁）。故證人吳志毅亦判斷為麻醉藥 物過敏之不良反應所造成，是無從認定上訴人主張之事實 存在。至上訴人另主張：方嘉宏未具備麻醉科專科醫師之 專業能力，以致無法即時插管維持葉秀敏氧氣供給云云，
並以前開醫審會第0000000號鑑定書表示「麻醉專科醫師 對置放氣管內管有完整訓練及較豐富處理經驗，遇到困難 置放氣管內管病人時可能有較高之成功機會」等語為佐。 惟依病歷記載「07:10病人生命徵象開始不穩定，無法測 得血壓及血氧飽和度，氧氣面罩擠壓給氧困難，立即啟動 心肺復甦術，給予注射強心劑(Bosmin 1 amp)及碳酸氫 鈉（NaHCO3 2 amp）。07:12吳醫師抵達，協助施行心肺 復甦術。07:15病人血壓88/43 mmHg、心跳58次/分、血氧 飽和度60%，持續嘗試置放氣管內管，但仍無法成功，吳 醫師醫囑持續給予正壓面罩給氧，並靜脈注射aminophyll ine 250 mg、Solu-Cortef 200 mg，且再設置1條靜脈管 路。104年4月6日07:20置放氣管內管成功並連接呼吸器， 病人生命徵象回復為血壓124/77 mmHg、心跳80次/分」， 而吳志毅乃高雄市立民生醫院麻醉科主任，此有衛福部醫 事查詢系統資料附卷可參（見刑事醫他卷第241至242頁） ，可見葉秀敏當時喉嚨腫脹或呼吸痙攣之現象，致具有資 深經驗之麻醉專科醫師亦無法插管成功，而須再次給予抗 痙攣、抗過敏藥物後，待症狀緩解後方得插管成功，是難 認方嘉宏其無法插管成功，係違反醫療上必要之注意義務 且逾越合理臨床專業裁量之判斷。