臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上易字第150號
上 訴 人 沈吳秋涼
訴訟代理人 吳春生律師
被上訴人 董聰明
王泓富
共 同
訴訟代理人 張桐嘉律師
陳樹村律師
李育儒律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國110年4月
19日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第1041號第一審判決提起上
訴，本院於111年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段00000地號土地（面積1,5 16平方公尺，下稱系爭土地）為兩造共有，上訴人應有部分 為2861/7500（折合578.30平方公尺），係於民國105年8月3 日，以105年7月28日之買賣為原因登記取得；被上訴人董聰 明應有部分為1228/7500（折合248.21平方公尺）、被上訴 人王泓富應有部分為3411/7500（折合689.47平方公尺）。 兩造間並無分管契約，詎上訴人於近期僱工整地，欲種植果 樹，始知系爭土地全部遭被上訴人占有種植果樹、竹木，上 訴人自得請求被上訴人將如原判決附圖（下稱附圖）所示占 用超逾應有部分折合面積部分，返還土地於全體共有人。又 系爭土地無成立分管契約之特殊事由，縱有分管契約，依債 之相對性不能拘束上訴人，且被上訴人占用位置臨路較優， 分配予上訴人使用之範圍已屬相鄰之同段995-7地號國有土 地，使用面積顯然不足，且亦失公平。被上訴人無權占用系 爭土地而受有不當利益，並致上訴人受有未能使用土地之損 害，而系爭土地離燕巢市區約僅2公里，交通便利，有聚落 生活機能，應依公告現值每平方公尺新台幣（下同）1,000 元之年息5%給付不當得利，爰依民法第767條、第179條規定 提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠董聰明應將系爭土地上如 附圖所示830-1⑴部分面積387平方公尺返還兩造保持共有， 並自105年7月28日起至返還土地之日止按月給付上訴人1,61 2元。㈡王泓富應將系爭土地上如原判決附圖所示830-1⑵部分
面積191平方公尺返還兩造保持共有，並自105年7月28日起 至返還土地之日止按月給付上訴人795元。原審為上訴人全 部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：求為 廢棄原判決，改判准如上開聲明所示。
二、被上訴人均以：董聰明與訴外人陳財夏、吳旗獅前於67年間 共同買受系爭土地及同段829、829-1地號土地（下分稱829 、829-1地號土地），其中系爭土地、829地號土地登記為3 人共有，應有部分分別為1228/7500、3411/7500、2861/750 0，而829-1地號土地則登記為董聰明單獨所有。其中陳財夏 種植農作物、興建畜牧場養豬之範圍包括上開3筆土地；吳 旗獅則在829、829-1地號土地種植農作物、開通聯外道路便 於門牌號碼高雄市○○區○○巷00號房屋出入使用；829-1地號 土地雖登記為董聰明所有，惟實際上均由陳財夏、吳旗獅使 用，以換取董聰明就系爭土地上種植農作物，及在829地號 土地上興建建物即門牌號碼高雄市○○區○○巷00號房屋之使用 範圍。上開3人間互為交換土地使用之約定，性質上屬租賃 關係，就系爭土地則有分管契約存在。嗣上訴人買受系爭土 地、829地號土地後，亦於原約定之使用範圍內整地，並占 有董聰明所有之829-1地號土地，足見上訴人亦知悉前開分 管約定，自應受拘束而不得主張被上訴人無權占用等語置辯 。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地（面積1,516平方公尺）公告現值為每平方公尺1,00 0元、申報地價每平方公尺184元，上訴人應有部分2861/750 0係於105年8月3日，以105年7月28日之買賣為原因，登記取 得。董聰明應有部分1228/7500、王泓富應有部分3411/7500 。
㈡上訴人就系爭土地之應有部分係向吳旗獅之繼承人吳呂淵買 受取得。
㈢王泓富就系爭土地之應有部分係以買賣，輾轉取得陳財夏之 原應有部分。
㈣系爭土地上如附圖所示830-1⑴部分面積387平方公尺由董聰明 占有使用種植作物中。
㈤系爭土地上如附圖所示830-1⑵部分面積191平方公尺由王泓富 占有使用種植作物中。
四、本院之判斷：
㈠按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實 際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對 於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷 有 年所，縱部分共有人有未依應有部分比例為占有、使用
（包 括未占有）者，仍非不得認有默示分管契約之存在； 又共有 人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後 ，縱將其 應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於 明知或可得 而知之受讓人仍繼續存在；故在民法第826條之 1規定修正施行前成立之分管契約，對共有物應有部分之受 讓人有無效力，應依349號解釋意旨，以受讓人是否知悉有 分管契約，或有無可得而知之情形為斷（最高法院110年度 台上字第858號、107年度台上字第70號判決意旨參照）。再 按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租 賃契約，對於受讓人，仍繼續存在，88年修正前之民法第42 5條定有明文。而土地之約定交互使用，並非無償，其性質 應屬於互為租賃之關係，在此交換使用土地關係存續中，一 方將其已換與他方使用之土地移轉登記予第三人所有，應有 修正前民法第425條之適用，不得主張該第三人為無權占有 而請求其拆屋還地（見最高法院102年度台上字第479號判決 意旨）。
㈡被上訴人辯稱董聰明與陳財夏、吳旗獅業已約定就系爭土地 、829、829-1地號土地分別使用特定範圍，應有分管契約及 土地交換使用關係存在等語，並提出上開3筆土地使用分區 圖、土地異動索引、登記謄本、畜牧登記證書、農林航空測 量所航照圖等件（見原審訴字卷第31至42頁、第96至105頁 ）為證。經查：
1.系爭土地係由董聰明與陳財夏、吳旗獅共同於67年2月14 日，以買賣為原因，各自登記取得系爭土地之應有部分； 829地號土地係由董聰明、陳財夏於67年2月14日，吳旗獅 於85年7月23日分別以買賣為原因各自取得應有部分；829 之1地號土地則由董聰明於67年2月14日以買賣為原因登記 為其單獨所有等節，有上開土地異動索引、829-1地號土 地第二類謄本在卷可稽（見原審審訴卷第42、39、69頁） 。
2.茲就該3人之土地使用情形，分述如下： ⑴陳財夏部分：依卷附林務局農林航空測量所於65年10月2 9日、85年4月24日、88年8月26日航空攝影照片（見原 審訴字卷第40、98、41頁），陳財夏早自65年間起即在 系爭土地東南側及829地號土地西南側蓋有豬舍，經營 畜牧場，迄於88年間均未變更其畜牧場之使用範圍；且 其於89年間申請畜牧場登記證時，亦係以系爭土地及82 9地號土地為場址乙節，亦有畜牧場登記證書在卷可參 （見原審訴字卷第39頁）。
⑵董聰明部分：董聰明就系爭土地之使用範圍如附圖830-1
⑴所示部分，現種植芭樂，周圍並以圍牆、圍籬為界； 董聰明另於829地號土地東側與相鄰之同段829-2地號土 地部分建有門牌號碼高雄市○○區○○巷00號建物使用；然 其並未使用其名下單獨所有之829-1地號土地等情，此 經原審會同兩造及地政人員至現場勘驗無誤，並製有勘 驗筆錄、照片可憑（見原審訴字卷第44至55頁）。 ⑶吳旗獅部分：吳旗獅則係在829、829-1號地號土地種植 農作物，而其住所門牌號碼高雄市○○區○○巷00號建物係 位於鄰地同段828-1地號土地，其為便利出入，遂在829 地號土地上開通聯外道路乙節，亦有前開歷年航空攝影 照片可佐。
3.上訴人雖以吳旗獅所佔位置較差，面積亦有不足，應僅係 基於鄰居情誼隱忍不發，不可能同意此種顯然不利之分管 契約云云。然董聰明就系爭土地、829地號土地之應有部 分雖為3人中最少（僅1228/7500），其單獨所有之829-1 地號土地卻長年由陳財夏、吳旗獅2人占有使用，3人彼此 均無爭執，可認董聰明應係將其所有之829-1地號土地提 供予陳財夏、吳旗獅2人使用，以換得其就系爭土地及829 地號土地逾其應有部分面積之使用範圍。依上開3人使用 情形，確與被上訴人所繪土地使用分區圖（見原審訴字卷 第31頁）大致相當，足見其等3人當初購入系爭土地及829 、829-1地號土地後，確有就該3筆土地約定合併、交換使 用，並劃分各自管領範圍互不干涉之分管契約存在。是被 上訴人辯稱董聰明就829-1地號土地與陳財夏、吳旗獅交 換使用系爭土地及829地號土地，3人間互為租賃關係，並 就上開3筆土地約定使用範圍，而成立分管契約，應可採 信。
㈢查陳財夏就系爭土地、829地號土地之應有部分，輾轉於102 年2月22日由王泓富以買賣方式移轉取得；而吳旗獅之應有 部分於104年7月20日由吳呂淵繼承後，再由上訴人於105年8 月3日以買賣方式移轉取得等節，有土地異動索引（見原審 訴字卷第32至37頁）可佐，並為兩造所不爭執，堪可認定。 董聰明與陳財夏、吳旗獅既於67年間成立土地交換使用關係 ，則依前開說明，陳財夏、吳旗獅雖於日後將其等應有部分 移轉予他人，董聰明仍得依修正前之民法第425條規定，對 其等之受讓人即王泓富、上訴人主張就原約定使用範圍為有 權使用，是上訴人主張董聰明就系爭土地使用如附圖830-1⑴ ，逾其應有部分面積部分為無權占用，自屬無據。 ㈣上訴人固以縱董聰明與陳財夏、吳旗獅間曾有分管契約存在 ，然其向前手吳呂淵承買系爭土地時，對該分管契約並不知
情，故未向區公所主張829地號土地上之董聰明屬分管契約 之範圍，致未能免除土地增值稅云云，並提出燕巢區公所函 文、土地增值稅繳款書、農地買賣增值稅不課徵證明書等件 為證（見本院卷第67至79頁）。然查：
1.系爭土地如附圖830-1⑴即董聰明使用位置，外圍設有圍籬 及矮牆，明顯區隔其與王泓富間之使用及種植範圍，而王 泓富與上訴人之前手呂吳淵使用範圍亦有磚牆為界，且地 勢上有明顯之高低落差，及829地號土地東側上建有董聰 明之建物等情，業據原審勘驗屬實，有前揭勘驗筆錄、照 片可稽，一般第三人即得輕易查知上開分區使用之外觀， 遑論上訴人係有意承買系爭土地及829地號土地之人。又 上訴人於購買系爭土地及829地號土地前，為申請農業用 地作農業使用證明，業經高雄市燕巢區公所通知其於105 年7月7日到場指界進行會勘，而會勘結果已載明系爭土地 荒蕪未管理，829地號土地則有部分種植番石榴、部分未 種植，且存有水泥鋪面、房舍、圍牆、農路等設施，此有 燕巢區公所函文在卷可佐（見本院卷第67頁、第87至88頁 ），足認上訴人於購地前已實際勘查，並清楚知悉該2筆 土地上存有使用區域之分界，其既有意購買，就標的物上 之使用情形豈有視若無睹或毫無聞問之可能，是其否認知 悉上開分管使用情形，顯與常情有違，難以採信。 2.再上訴人於105年7月間買受系爭土地、829地號土地應有 部分後，並未變更其前手之使用範圍而仍接續使用，並已 進行整地，剷除其上農作物及雜草等節，亦有104年9月23 日、105年9月18日、108年12月2日航照圖（見原審訴字卷 第102至105頁）及原審勘驗照片可參（見原審訴字卷第50 至51頁），益徵上訴人於購買系爭土地及829地號土地時 ，確已知悉前開分管契約之存在，否則自無貿然使用董聰 明所有之829-1地號土地之理，則依釋字349號解釋意旨， 其自應受該分管契約之拘束。
㈤末按民法第820條第2項固規定「依前項規定之管理顯失公平 者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之」，是共有土 地之如何分別管理，需由全體共有人以契約為之，縱有顯失 公平情形，亦應由法院依共有人聲請而裁定變更，不涉及實 體權利之終局爭執，且為共有物之管理順利遂行，實現其資 源效率，有為迅速處理之必要，核屬非訟事件，應循非訟程 序為之。本件上訴人雖於言詞辯論意旨狀另以兩造間就系爭 土地之使用縱存有分管事實而應由上訴人繼受，其亦得依民 法第820條第2項規定請求法院裁定變更云云，然上訴人僅以 其就系爭土地之使用面積較少，而未同時考量其就829、829
-1地號土地之使用情形，是否確有顯失公平情事已非無疑， 而此部分之調查要件與本件爭點並不相同，自應由上訴人另 行聲請以維兩造審級利益，本院尚無從逕予認定，爰併此敘 明。
五、綜上所述，董聰明、王泓富既係依當初與陳財夏、吳旗獅於 67年間起合法有效之分管契約，而使用如附圖所示之範圍， 且為上訴人購入時所知悉，上訴人自應受拘束而不得主張董 聰明、王泓富為無權占有，從而，上訴人依民法第767條、 第821條及第179條，請求董聰明、王泓富分別返還如附圖所 示830-1⑴、830-1⑵部分土地予全體共有人，並分別按月給付 1,612元、795元之不當得利，均無理由。原審為上訴人全部 敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 3 月 23 日 民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 王 琁
法 官 謝雨真
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日 書記官 陳勃諺