臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上易字第140號
上 訴 人 蔡旻潔
訴訟代理人 林福容律師
上 訴 人 蔡旻安
蔡清誥
李慶賢
李慶堂
李玉蓮
郭蔡金治
謝崑山（兼蕭謝碧玉之承受訴訟人）
謝崑龍（兼蕭謝碧玉之承受訴訟人）
蔡玉美
蔡汝惠
蔡汝雀
蔡汝菊
蔡玉靜
被 上訴人 蔡茂榮
訴訟代理人 周村來律師
周元培律師
洪郁婷律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109年12
月18日臺灣高雄地方法院106年度訴字第1300號第一審判決提起
上訴，本院於111年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人返還占有高雄市○○區○○段○○○地號土地逾越附圖二編號A所示部分，及命上訴人癸○○、子○○自附圖一編號A、B、C所示建物遷出部分，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹 程序事項
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。 民事訴訟法第56條第1項第1款前段，定有明文。查被上訴人 主張其與附表一「所有權人」欄編號2至13所示之人，共有
高雄市○○區○○段00地號土地（下稱45地號土地），而訴外人 即上訴人之先祖蔡忠為（生於民前7年12月3日，殁於民國79 年5月29日），占用45地號如附圖一編號A、B、C、D部分土 地，在其上建造房屋居住，上訴人乃蔡忠為之繼承人、再轉 繼承人（參見附表二），因繼承而公同共有上開房屋，並占 用45地號土地迄今；上訴人子○○、癸○○（下稱子○○等2人） 則占用45地號如附圖一編號E部分土地，共同搭建水塔及浪 板頂棚，亦為公同共有，爰依民法第767條、第821條規定訴 請上訴人拆屋還地，是以本件訴訟標的對上訴人有合一確定 之必要。依前引規定，子○○提起上訴之效力自應及於未提起 上訴之共同訴訟人癸○○、寅○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○○ 、謝崑山、謝崑龍、卯○○○（嗣於第二審審理期間死亡）、 戊○○、辛○○、庚○○、壬○○、己○○（以上合稱癸○○等14人）， 爰將之併列為上訴人。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前，當然停止。前條 所定之承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。他造 當事人亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條及第175條第 1、2項亦有明定。查卯○○○在本件訴訟繫屬第二審審理期間 ，於109年8月6日死亡，其配偶蕭文頓及子女蕭智遠、蕭祺 樺均聲明拋棄繼承，其父母謝木、謝蔡玉枝亦已死亡，是應 由其第三順位繼承人即兄弟謝崑山、謝崑龍為繼承人，並經 被上訴人依民事訴訟法第175條第2項規定，提出書狀向本院 聲明承受訴訟，有除戶戶籍資料、高雄○○○○○○○○函覆卯○○○ 之配偶及子女戶籍謄本、臺灣高雄少年及家事法院110年9月 15日函、承受訴訟狀為憑（見本院卷第157、165至167、199 頁），本院復依職權調取臺灣高雄少年及家事法院109年度 司繼字第4497號拋棄繼承事件卷證，核閱無訛，依前引規定 自應由謝崑山、謝崑龍為卯○○○之承受訴訟人續行訴訟。三、再按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立 為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，固為 民事訴訟法第182條第1項所明定。惟所謂訴訟全部或一部之 裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之 法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。若他訴訟 是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟 程序即毋庸停止。最高法院著有101年度台抗字第224號裁判 要旨可參。上訴人固主張訴外人孟憲中（即同地段44地號土 地所有權人）就105年地籍圖重測後之44地號土地與45地號 土地界址爭議，提出確認界址訴訟，經臺灣高雄地方法院高 雄簡易庭（下稱高雄簡易庭）109年度雄簡字第1716號受理
在案（下稱另案），並經孟憲中就另案判決提起上訴，迄未 審結，45地號土地界址既未確定，即無從判斷附圖一編號A 至E所示地上物（以下合稱系爭地上物）是否占用45地號土 地，本件在另案判決確定以前，應裁定停止訴訟程序云云。 但查：
㈠45地號土地業經高雄簡易庭於107年1月25日以106年度雄簡字 第828號判決裁判分割如附圖二所示，該判決並已確定，雖 尚未經當事人辦理登記，惟依民法第759條規定，已生所有 權變動之效力。被上訴人及附表一「裁判分割後之共有狀態 」項下編號1至12「共有人」欄所示之人（下稱其他共有人 ），經裁判分割獲分配如附圖二編號A所示位置土地（下稱4 5（A）地），有該判決及卷證可稽，準此，被上訴人僅為45 （A）地之共有人，並非附圖二編號B所示位置土地（下稱45 （B）地）之共有人。
㈡又孟憲中在另案所爭執者，乃44地號土地南側與45（B）地之 北側界址（見本院卷第445頁），對照內政部國土測繪中心 鑑定附圖一編號A、B、C、D、E所示地上物（以下合稱系爭 地上物）係坐落在45（A）地，非坐落在45（B）地，可見另 案爭訟之界址與45（A）地無涉，亦與被上訴人無關。依前 引規定及說明，另案爭訟之法律關係既非本件訴訟之先決問 題，自無在另案判決確定以前，裁定停止本件訴訟之必要。 上訴人聲請裁定停止本件訴訟程序，於法尚有未合，不得准 許。
四、上訴人寅○○、乙○○、甲○○、丁○○○、謝崑山、戊○○、辛○○、 庚○○、壬○○、己○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上 訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳 實體事項
一、被上訴人主張：被上訴人於88年4 月15日因分割繼承而取得 45地號應有部分5/72之土地，而蔡忠為於66年間在45地號 土地上興築如附圖一編號A、B、C、D所示房屋、廁所及平台 座椅（下稱A至D地上物），其中編號A懸掛門牌：高雄市○○ 區○○里○○00號，編號B懸掛門牌：高雄市○○區○○里○○00○0號 ，編號C為供前開房屋使用之廁所（與編號A、B合稱系爭房 屋），供己使用，上訴人為蔡忠為之繼承人，且未聲明拋棄 繼承，其因繼承而取得A至D所示地上物。嗣子○○等2人在45 地號土地上搭設如附圖一編號E所示水塔及浪板頂棚（下稱E 地上物），並占有使用附圖一編號A、B、C、D、E所示，合 計面積200.27平方公尺之土地（下稱系爭土地）迄今，迭經 催告均拒不返還系爭土地，上訴人所為已妨礙被上訴人及其
他共有人使用收益系爭土地，爰依民法第767 條第1 項前段 、中段及第821 條規定，由被上訴人為45地號土地全體共有 人之利益，提起本件訴訟等語。並於原審聲明：㈠上訴人應 將A至D地上物拆除，將附圖一編號A、B、C、D所示土地騰空 返還予被上訴人及其他共有人。㈡子○○等2人應自系爭房屋遷 出。㈢子○○等2人應將E地上物拆除，將附圖一編號E所示土地 騰空返還予被上訴人及其他共有人。㈣願供擔保，請准宣告 假執行。
二、上訴人則辯稱：蔡忠為自35年起以A至D所示地上物占用45地 號土地迄今，達70年以上，在此期間未曾遭任何人驅離或提 出異議，應可推認蔡忠為占用系爭土地係有合法權源，上訴 人因繼承取得該占有權源，即非無權占用。又系爭地上物原 興築在重測前高雄市○○區○○段00地號土地上（下稱重測前壽 山段95地號土地），惟該土地與45地號土地所在柴山地區因 地質鬆軟，地層滑動（俗稱走山），致界址屢有變動，此由 105年2月16日重測後之地籍圖（下稱105年地籍圖）顯示45 地號土地形狀，與72年10月1日重測後之地籍圖（下稱72年 地籍圖）所示土地形狀截然不同，應可推知系爭地上物所在 土地確有走山位移情形，自不能僅憑105年地籍圖遽謂上訴 人占用45地號土地等語置辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並於 本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人為45地號土地共有人之一，應有部分為5/72。 ㈡45地號土地經高雄簡易庭以106年度雄簡字第828號分割共有 物事件於107年1月25日裁判分割如附表一「裁判分割後之共 有狀態」欄及附圖二所示，被上訴人因裁判分割而為45（A ）地共有人之一。前開判決業於107年3月12日確定，惟迄未 辦理分割登記。
㈢A至D地上物係蔡忠為所興建、設置，蔡忠為於79年5月29日死 亡，上訴人為附表二所示蔡忠為之繼承人、再轉繼承人，因 繼承而取得A至D地上物之事實上處分權。
㈣E地上物係子○○等2人興建、設置，子○○等2人就E地上物有事 實上處分權。
㈤子○○等2人為系爭地上物之實際占有使用人。五、本件爭點為：㈠系爭地上物是否占用45地號土地？㈡上訴人占 用系爭土地有無合法權源？㈢被上訴人請求子○○等2人遷出系 爭房屋有無理由？㈣被上訴人請求上訴人拆除A至D地上物， 並返還占用之土地；請求子○○等2人拆除E地上物，並返還占
用之土地，有無理由？茲將本件判斷分述如下： ㈠系爭地上物是否占用45地號土地？
⒈按地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程 序，若重測土地界址糾紛案件經依協調會調處結果辦理施測 ，其重測結果比照土地法第46條之1至第46條之3規定辦理公 告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異 議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重 測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登 記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示 之界線，另定土地界線，此觀土地法第46條之1至3規定甚明 。最高法院著有89年度台上字第2285號判決要旨足參。又 關於土地重測，使用現況並非施測之依據，原則上仍須土地 所有人設立界標或到場指界，否則即依鄰地界址、現使用人 之指界、參照舊地籍圖、地方習慣順序逕行施測，土地法第 46條之2亦有明定。次按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。 上訴人主張系爭地上物原興築在重測前高雄市○○區○○段00地 號土地上，因主管機關實施地籍圖重測不當，始於105年重 測後占用45地號土地（見原審卷第187頁）等情，核與經公 告確定重測後之45地號、61地號土地位置不符，自應由上訴 人就前開有利於己之積極事實，負舉證證明之責。 ⒉經查：
⑴重測前壽山段95地號土地於105年重測後，經編為高雄市○○區 ○○段00地號土地（下稱61地號土地，所有權人為中華民國， 管理者為財政部國有財產署），嗣因分割增加61-1、61-2、 61-3地號土地；而重測後高雄市○○區○○段00地號土地（下稱 62地號土地，所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財 產署）於105年重測前為壽山段95-2地號土地，嗣因分割增 加62-1至62-10地號土地等情，固有土地登記謄本為憑（見 另案影卷㈠第313頁，另案影卷㈢第417頁），但經比對105年 地籍圖顯示，重測後45地號土地為62、62-1、62-2、62-3地 號土地所環繞，而105年重測地籍調查表顯示，45地號土地 即重測前壽山段84地號土地，則為重測前壽山段95地號土地 所環繞，有地籍調查表及重測前地籍圖足佐（見另案影卷㈡ 第217頁，本院卷第253至255頁），可見105年重測前壽山段 95地號土地與壽山段84地號土地所在位置，在重測後係由62 地號土地、45地號土地所取代，而與土地登記謄本所載重測 前、後地籍整編情形不符（蓋依土地登記謄本記載，重測前 壽山段95地號土地於地籍整編後為61地號土地，非62地號土 地，參見另案影卷㈠第313頁）。是以本件針對上訴人執為指
摘之105年重測前界址、地貌爭議，應按本件複丈測量即附 圖一所示系爭地上物實際所在位置，視105年重測前壽山段9 5地號與84地號土地界址調處情形為斷。
⑵又高雄市○○地○○○000○地○○○○○○段00地號與84地號土地界址爭 議，於104年11月11日進行調處，並經調處委員會裁處依重 測前壽山段84地號土地所有權人實地指界之界址，即北側以 現使用巷道及樓梯為界；南側以擋土牆與圍牆為界；東側以 擋土牆為界；西側以路邊界與庭院圍牆為界，且指界面積與 登記簿面積略符，據以續辦地籍整理作業程序，有卷附104 年11月11日調處紀錄可稽（見原審卷第133頁背面），而重 測前壽山段95地號與84地號土地所有權人並未於法定期限內 提起民事訴訟請求解決，經主管機關依裁處結果整理地籍， 並辦理公告，公告期間亦無人異議，俟公告確定，依土地法 第46條之3第3項規定辦畢土地標示登記，亦據高雄市政府地 政局土地開發處108年5月3日函覆在卷（見原審卷第134頁） ，依首揭規定及說明，該105年重測後之地籍圖即告確定。 從而，系爭地上物與坐落基地之相對位置，自應以105年重 測後之地籍圖作為本件複丈測量之基準，尚無另定土地界線 之餘地。
⑶再查，系爭地上物所在土地係位在數值法地籍圖地區，經原 審偕兩造及內政部國土測繪中心人員實地勘查後，使用精密 電子測距經緯儀檢核圖根點無誤後，以各圖根點及圖跟導線 點為基點施測45地號土地及附近界址點，計算坐標值輸入電 腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，再依高雄市政府地政 局鹽埕地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表等資料，展繪 本件有關土地地籍圖經界線，與前開成果核對檢核後，測定 於鑑測原圖上，作成如附圖所示之鑑定圖，顯示系爭地上物 確係坐落於45地號土地上如附圖編號A至E所示位置，佔地達 200.27平方公尺，有卷附內政部國土測繪中心108年8月13日 函、109年8月11日函可稽（見原審卷第139、160至162頁） ，應認實在。
⒊上訴人雖辯稱系爭地上物係坐落在國有土地上，原屬要塞保 壘地帶法規範之軍事管制區土地，非興築於被上訴人所有之 45地號土地上（見本院卷第419至421頁），內政部國土測繪 中心測量結果係有錯誤（見本院卷第419至421頁）云云，並 提出84年12月16日國防部福利總處高雄要塞區作業組土地耕 植捐納勞軍款協議書（見本院卷第425頁）以為佐據。惟細 繹前開協議書內容旨在處理：蔡石吉向國防部福利總處高雄 要塞區作業組申請耕植國有未登錄地「畑」、「山坡地」， 面積2分3毫之土地事宜，亦即，申請耕植之客體乃未登錄地
，面積為180.1696平方公尺（按1甲=10分=2934坪=0.96992 公頃；1毫=2.934坪=0.00097公頃；1坪=0.3025平方公尺之 基準換算），核與系爭地上物占地面積達200.27平方公尺， 及系爭房屋占地面積如附圖一編號A、B、C所示共141.76平 方公尺，均不相符，佐以土地登記謄本記載，重測前壽山段 95地號土地於44年1月10日即經財政部國有財產署辦畢總登 記，顯非未經登錄之土地（見另案影卷㈠第313頁）等一切情 事，可知前開協議書所載供耕植之土地與重測前壽山段95地 號土地無關，更無從據此推認系爭土地為國有地。至於前開 協議書記載申請耕植人蔡石吉住所地址「高雄市○○區○○里0 鄰00號」，僅能推知其戶籍，亦無從推認設籍地點即位在重 測前壽山段95地號土地上。此外，上訴人未能提出其他積極 證據證明系爭土地原為國有地，其辯解即難採信。 ⒋上訴人另辯稱：45地號土地地形及該土地與四鄰土地鄰接之 狀態，於105年重測前、後大相逕庭，重測後之土地及地上 物所有權歸屬狀態亦有不一致情形，自不能排除105年實施 地籍圖重測係有違失，不能執此遽謂上訴人以系爭地上物占 用45地號土地等語，並提出重測前壽山段83地號與84地號土 地於94年4月27日鑑界複丈成果圖（見本院卷第209頁）及重 測前壽山段84地號之地籍原圖（見原審卷第8頁）以為佐據 。但查：
⑴高雄市鼓山區柴山段於辦理地籍整理前為壽山段，因受限於 該區地形及早年屬軍事管制地區，其圖籍精度不敷使用，且 民眾申請土地複丈，經常發現使用現況與地籍圖不符等界址 糾紛、越界建築等圖地誤謬情形，遂經主管機關依法辦理地 籍整理實施計畫，並經內政部103年9月26日台內地字第1030 603333號函核定在案，以釐清範圍內土地經界問題、提高測 精度，而該計畫實施後，重測地區將以數值法管理，與相鄰 之原壽山段圖解地籍圖屬性不同，應配合辦理段界調整或新 增事宜，有卷附高雄市政府地政局鹽埕地政事務所110年11 月2日函、內政部103年9月26日台內地字第1030603333號函 足佐（見本院卷第235、238至239頁），可見105年實施重測 ，因改以數值法管理重測地區土地，重測後經辦理段界調整 或新增，圖示地形必有調整，自不能僅憑重測後之45地號土 地地形（見原審卷第9頁）與重測前以圖解法製作之舊圖（ 前述94年4月27日鑑界複丈成果圖、重測前壽山段84地號之 地籍原圖均屬之，見本院卷第209頁，原審卷第8頁）不一致 ，遽謂重測後之新圖不當或違誤。
⑵再者，使用現況並非土地重測之施測依據，原則上仍須土地 所有人設立界標或到場指界，否則即依鄰地界址、現使用人
之指界、參照舊地籍圖、地方習慣順序逕行施測，土地法第 46條之2定有明文。準此，重測前壽山段85地號土地之地上 使用現況並非105年實施重測的依據，此由高雄市政府地政 局土地開發處108年5月3日函釋及104年11月11日調處紀錄顯 示，105年重測前壽山段84地號與95地號土地界址爭議，因 部分到場共有人指界結果與同地段毗鄰74-2地號土地指界不 一致，最後係依調處委員會裁處結果定其界址，且所定面積 與登記簿面積略符等情，亦觀之甚明（見原審卷第134、133 頁背面）。況且，無論重測前、後土地地形如何，上訴人均 未取得系爭地上物所在土地之所有權，此乃兩造不爭之事實 ，從而，上訴人以系爭地上物占用系爭土地究有無合法權源 ，自應依本件言詞辯論終結時之事實作為判斷基礎，要與重 測前之土地地上占用情形無涉。
⒌至於上訴人辯稱系爭地上物因走山致地形變異，始占用45地 號土地云云，固有鼓山區桃源里里長陳情因柴山部落土地位 移，造成毗鄰建物之地界糾紛之前例，然而高雄市○○地○○於 00○○○於○○○○○段00○000地號土地調整處理方式，係配合土地 所有權人使用現況，在土地面積、形狀及大小不變之原則下 ，調整地籍線位置，旨在協助土地所有權人解決建物位置與 土地地籍位置不符問題，非在判斷個案建物有無走山位移， 及土地面積是否改變等情形，有高雄市政府地政處94年8月3 日高市地政二字第0940010809號函足佐（見審訴卷第169頁 ），上訴人復未提出其他積極證據證明系爭地上物因走山而 位移，其辯解尚難採信。
⒍綜上，系爭地上物確有占用45地號土地分割前如附圖一編號A 至E所示，面積200.27平方公尺之土地（即系爭土地），再 經比對附圖一、二所示系爭土地與裁判分割後45（A）地、4 5（B）地之位置及範圍，堪認系爭地上物係占用裁判分割後 之45（A）地。
㈡上訴人占用系爭土地有無合法權源？
⒈按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別 情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示 之意思表示。最高法院著有29年度上字762號判決要旨可資 參照。又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權 占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任 何法律效果，亦非默許同意繼續使用，亦有最高法院83年度 台上字第237號判決要旨足參。
⒉上訴人固辯稱其自35年起占用系爭土地，截至被上訴人提起 本件拆屋還地訴訟以前，未曾經45地號土地共有人驅離或表
示異議，應可合理推認係合法占有云云，惟被上訴人否認之 。查：
⑴45（A）地共有人蔡吉祥之繼承人迄未辦理繼承登記，其餘45 （A）地共有人則自77年起至96年間陸續辦畢繼承登記，有 土地登記謄本可稽（參見附表一），可見45（A）地因共有 人眾多，辦理繼承登記時點先後不一，或因疏於管理，致就 系爭土地遭上訴人占用一事，保持單純沈默，未為及時制止 ，惟依前引說明，尚不能將單純之沈默解釋為默許同意使用 ，上訴人仍應提出積極證據證明其占用45地號土地係有合法 權源，否則即為無權占有。
⑵上訴人雖辯稱其曾向國防部申租系爭土地，並提出84年12月1 6日國防部福利總處高雄要塞區作業組土地耕植捐納勞軍款 協議書為憑（見本院卷第425頁），然而該協議書並未載明 申租土地位置，已如前述，要難執為對上訴人有利之判斷依 據。上訴人另辯稱其曾向國有財產署申租系爭土地，但因土 地界址不明，未獲置理云云，則未據上訴人舉證以實其說， 為不可採。況且系爭土地係在45地號土地上，並非在國有土 地上，上訴人既未經徵得45（A）地共有人同意，擅自占用 系爭土地，自屬無權占有。
⑶上訴人另辯稱其公然、繼續、和平占有使用系爭土地，因時 效取得地上權云云（見原審卷第36頁），惟按地上權為一種 物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而 占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思 者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時 效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判決要 旨參照）。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時 效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦 僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未 依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係， 向土地所有人有所主張而認其非無權占有，亦有最高法院89 年度台上字第1370號判決要旨足參。而上訴人截至本件言詞 辯論終結之日止，並未依法登記為45地號土地之地上權人， 為兩造不爭之事實，是依前引規定及說明，上訴人自無從本 於地上權之法律關係對被上訴人有所主張，上訴人前開辯解 為不足採。
⑷此外，上訴人辯稱蔡忠為於35年間即起造系爭房屋，被上訴 人明知45地號土地上已經他人興建房屋，卻仍購買，有違民 法第148條誠信原則云云（見原審卷第181頁）。查45地號土 地共有人早於35年6月19日即獲發給土地所有權狀，並於36 年10月15日辦畢土地第一次總登記，有土地登記登記舊簿可
稽（見審訴卷第198、199頁），而蔡忠為原居住○○○區○○里0 鄰○○00號，於66年3月24日因住○○○○○○○○○○○○○○區○○里0鄰○○ 00號之1（即系爭房屋原門牌號碼），有戶籍謄本、高雄○○○ ○○○○○○107年5月2日回函足佐（見審訴卷第76頁，原審卷第4 3頁），可見蔡忠為於66年間始遷入系爭房屋居住，上訴人 復未提出其他積極證據證明系爭房屋起造於45地號土地共有 人取得所有權以先，其前開辯解亦難採信。
⒊綜上，上訴人未舉證證明其占用系爭土地係有合法權源，故 被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，係屬可採。 ㈢被上訴人請求子○○等2人遷出系爭房屋有無理由？ 查系爭房屋乃蔡忠為興建起造，子○○等2人為蔡忠為之再轉 繼承人（見附表二），上訴人因繼承而取得系爭房屋之事實 上處分權，為兩造所不爭執，可見子○○等2人為系爭房屋共 有人。被上訴人既非系爭房屋之所有權人，亦未舉證證明其 就系爭房屋有何其他權利，自無從就系爭房屋行使民法第76 7條之所有物妨害除去請求權，被上訴人猶據此請求子○○等2 人遷出系爭房屋，於法不合，為無理由。
㈣被上訴人請求上訴人拆除A至D地上物，並返還占用之土地； 請求子○○等2人拆除E地上物，並返還占用之土地，有無理由 ？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段 、中段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全 部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共 有人全體之利益為之。民法第821條亦有明定。 ⒉查上訴人因繼承而取得A至D地上物之事實上處分權；子○○等2 人則就E地上物有處分權等情，為兩造所不爭執，而上訴人 以系爭地上物無權占用系爭土地之事實，業經本院審認如前 ，堪認上訴人所為已妨害45（A）地共有人使用、收益土地 ，依前引規定，被上訴人本於45（A）地共有人之地位，為 共有人全體之利益，請求上訴人拆除A至D地上物，並返還占 用之土地；請求子○○等2人拆除E地上物，並返還占用之土地 ，為有理由。至於被上訴人主張上訴人占有45(B)地，依前 開規定請求拆屋還地，則屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第82 1條規定，請求上訴人拆除A至D地上物並返還占用之45（A） 地；請求子○○等2人拆除E地上物並返還占用之45（A）地， 均為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，不應准 許。原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法 尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判
，為有理由，爰判決如主文第2項所示。原審就前開應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，並假執行之宣告，於法並無違 誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條 、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日 民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 郭慧珊
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日 書記官 許珈綺
附表一
不動產標示 裁判分割前之共有狀態 裁判分割後之共有狀態 備註 所有權人 應有部分 登記日期 共有人 應有部分 分割取得之土地 編號 姓名 取得原因 高雄市○○區○○段00地號土地，面積1417.48平方公尺（見原法院106年度審訴字第898號卷，下稱審訴卷第189頁土地登記謄本）。 1 丑○○ 5/72 88年8月26日 分割繼承 由左列編號1至3、5至12，及左列編號4之繼承人蔡玉繡、蔡瑞璋、蔡瑞聰、蘇士傑、蘇巧倫、蔡敏華保持共有。 由左列共有人按原應有部分比例保持共有。 如附圖二編號A所示，面積787.49平方公尺之土地（下稱45（A）地）。 ①45地號土地於72年2月1日重測前為高雄市○○區○○○段000地號，面積1421平方公尺（見審訴卷第193、196頁土地登記簿）。 ②45地號土地於105年2月16日重測前為壽山段84地號，面積為1417平方公尺（見審訴卷第193頁、第189頁土地登記簿、土地登記謄本）。 ③45地號土地經高雄簡易庭以106年度雄簡字第828號分割共有物事件於107年1月25日裁判分割如左列「裁判分割後之共有狀態」欄及附圖二所示，該判決於107年3月12日確定。惟迄未辦理分割登記。 2 蔡博犍 5/72 77年7月29日 繼承 3 蔡桂驊 5/72 77年7月29日 繼承 4 蔡吉祥 5/72 85年1月26日 分割繼承 5 蔡昇財 5/72 88年4月15日 分割繼承 6 蔡璋詳 5/72 95年9月26日 分割繼承 7 蔡欽雄 5/180 96年5月21日 分割繼承 8 蔡豐年 5/180 96年5月21日 分割繼承 9 蔡仲仁 5/180 96年5月21日 分割繼承 10 蔡淑華 5/180 96年5月21日 分割繼承 11 蔡佩倩 5/360 96年5月21日 分割繼承 12 蔡佩娟 5/360 96年5月21日 分割繼承 13 顔常 8/18 36年10月15日 總登記 由顔常之繼承人保持共有。 公同共有 如附圖二編號B所示，面積629.99平方公尺之土地（下稱45（B）地）。
附表二
被繼承人 子女（繼承人） 孫子女（再轉繼承人） 蔡忠為 （殁於79年5月29日） 李蔡香 （殁於91年8月4日） 丙○○ 乙○○ 甲○○ 蔡石吉 （殁於102年12月31日） 戊○○ 辛○○ 庚○○ 壬○○ 癸○○ 己○○ 子○○ 謝蔡玉枝 （殁於103年8月28日） 謝崑山 謝崑龍 卯○○○