臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上字第131號
上 訴 人 林江洲
上 訴 人 生銘不動產有限公司
法定代理人 林建志
共 同
訴訟代理人 林石猛律師
戴敬哲律師
複 代理 人 劉彥廷律師
被 上訴 人 楊淑燕
訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年4
月9日臺灣高雄地方法院107年度訴字第1507號第一審判決提起上
訴，本院於民國111年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一、二項分別逾如附件編號1、2所示部分之訴暨假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊前因上訴人生銘不動產有限公司（下稱生 銘公司）之營業員林建志之仲介，向上訴人林江洲買受門牌 號碼高雄市○○區○○街00號房屋（下稱系爭房屋）及其坐落基 地，並簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約）。林江洲於簽約 時即保證系爭房屋並無漏水情事，並於不動產委託書銷售標 的現況說明書之「建物目前是否有滲漏水之情形」欄位內勾 選「否」，同時於「其他約定事項」欄位內亦約定「因鄰房 漏水影響房屋，於交屋前整修完畢」；又林建志向伊介紹時 ，表示林江洲已將系爭房屋翻新整修，無漏水情事等語，伊 乃認系爭房屋本身無漏水情事，僅係受鄰房漏水影響。嗣於 交屋時，因上述鄰房漏水影響系爭房屋情形未處理完畢，買 賣雙方為此協議減價交屋，伊當時僅知悉系爭房屋3樓因鄰 房漏水影響而有部分滲水，修繕費用估價約為新臺幣（下同 ）15萬元，買賣雙方遂約定減少價金15萬元，伊已支付全部 買賣價金。詎伊於交屋後進行整修時，始發現系爭房屋除上
述3樓受鄰房影響而漏水外，尚有多處滲漏水情形，至民國1 07年6月底因大雨不斷，更發現系爭房屋全屋多處均有漏水 情形而有嚴重瑕疵，修復費用高達2,049,581元。林江洲於 系爭房屋買賣時明知系爭房屋存有嚴重滲漏水瑕疵，竟故意 隱瞞，甚且向伊表示無漏水情事，故系爭買賣契約書雖記載 林江洲「不負瑕疵擔保」等語，惟因其係故意隱瞞漏水瑕疵 ，依民法第359條、第360條、第366條規定，該等記載應屬 無效，林江洲仍應負瑕疵擔保責任，伊自得請求林江洲減少 價金2,049,581元，並以本件起訴狀繕本送達作為減少價金 之通知，林江洲就此部分所受價金利益已無法律上原因，依 民法第179 條規定，應返還予被上訴人；另伊亦得請求上訴 人林江洲負債務不履行之損害賠償責任，賠償伊因修復漏水 所受損害計2,049,581元，並請求擇一為有利之判決。又因 林江洲之配偶王維詩為生銘公司之營業員，本件不動產委託 銷售說明書亦由王維詩擔任經紀營業員，是生銘公司應早已 知悉系爭房屋有上述嚴重滲水之瑕疵，卻與林江洲聯合隱匿 該等瑕疵，故意不告知伊，已違反不動產經紀業管理條例第 24條之2規定之調查、說明義務，及善良管理人之注意義務 ，致伊受有應支出修繕費用及房屋價值減少之損害，依同條 例第4條第1項第4款、第5款及第26條第2項規定，應就伊所 受上開損害負損害賠償責任。因林江洲及生銘公司對伊所負 給付義務，為不真正連帶債務，爰聲明：㈠林江洲應給付被 上訴人2,049,581元，及其中1,949,100元自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，其中100,481元自民事訴之追加及變更 暨準備狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利 息；㈡生銘公司應給付被上訴人2,049,581元，及其中1,949, 100元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中100,481元 自民事訴之追加及變更暨準備狀繕本送達翌日起至清償日止 ，均按年息5%計算之利息；㈢第㈠、㈡項所示給付，如其中一 項任一人履行給付後，另項上訴人於給付範圍內，免其給付 責任；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則分別下列情詞置辯，並均聲明：被上訴人之訴駁回 。
㈠林江洲以：被上訴人於簽訂系爭買賣契約前已知悉系爭房屋3 樓地板有漏水情形存在，是應由被上訴人舉證證明系爭房屋 除3樓地板以外之其餘他處滲漏水情形，於交付時即存在。 另伊並無故意隱瞞3樓地板以外滲漏水，或保證無該等漏水 情事。縱認系爭房屋之滲漏水情形於交付房屋前即已存在， 被上訴人就其損害金額亦未盡舉證責任，亦無法證明系爭房 屋因漏水減損之價值，自不得依民法物之瑕疵擔保規定，請
求減少價金並請求返還該等金額。況本件兩造既另簽立協議 書約明：「現有屋況漏水，三方協議由買賣價金扣除15萬元 」、「仲介公司（即生銘公司）原服務費30萬元，減收12萬 5仟元，服務費變更為為17萬5仟元」、「賣方（即林江洲， 下同）及仲介公司共補貼買方（即被上訴人，下同）新台幣 27萬5仟元予買方」、「房屋漏水及污水施作工程、房屋後 牆退縮部分，由買方自行處理，房屋依現況交屋」、「房屋 依現況點交，賣方不負物的瑕疵擔保責任」（下稱系爭協議 ），被上訴人自不得再向伊請求賠償等語置辯。 ㈡生銘公司則以：除援引林江洲所為之前開答辯外，另伊於系 爭房屋交易前即派員查看系爭房屋當時是否有滲漏水之情事 ，而於陪同被上訴人看屋過程中，因被上訴人發現系爭房屋 3樓地板有漏水情形，故於簽署買賣議價委託書時即註明「3 樓地板漏水問題也須完善」之特約條款。其後，經派員了解 系爭房屋滲漏原因，疑似鄰屋（即門牌號碼高雄市○○區○○街 00號）所導致，經溝通後鄰屋屋主同意配合修繕，買賣雙方 嗣於107年1月20日簽訂系爭買賣契約，並約明「鄰房中泰街 37號滲漏水影響本案房屋，交屋前整修完畢，其他部分依現 況點交，賣方不負標的瑕疵擔保責任」，同時關於被上訴人 應給付之服務費報酬，上訴人生銘公司亦同意由35萬元（即 買賣總價1,750 萬元之2%）減為30萬元。惟因鄰屋屋主無法 配合於交屋前施工，故伊與林江洲乃向被上訴人提出減少買 賣價金及服務費報酬，由被上訴人自行修繕之要求，經三方 同意而於107年3月7日簽署系爭協議，並於不動產委託銷售 標的現況說明書上「建物目前是否有滲漏水之情形」乙欄勾 選「買方自行修繕」及簽名確認，生銘公司未曾向被上訴人 表示「屋主已將系爭房屋翻新整修，而無漏水情事」等語為 辯。
三、原審判決林江洲及生銘公司各應給付被上訴人2,049,581元 ，及其中1,949,100元自107年10月16日起，其中100,481元 自110年1月26日起，均至清償日止，按週年利率5%五計算之 利息，而如其中一人已履行給付，他人於給付範圍內同免給 付責任。另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴， 聲明：㈠原判決暨假執行之宣告均廢棄；㈡被上訴人在第一審 之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項:
㈠被上訴人前因生銘公司所屬營業員之仲介，向上訴人林江洲 買受系爭房屋及其坐落基地，並於107年1月20日簽立系爭買 賣契約（含附件不動產委託書銷售標的現況說明書) 。 ㈡林江洲依系爭買賣契約書約定於107年3月5日交付系爭房屋予
被上訴人。
㈢被上訴人委請其配偶王東泰與生銘公司、林江洲於107年3 月 7 日簽立系爭協議，同時於不動產委託銷售標的現況說明書 上「建物目前是否有滲漏水之情形」欄位勾選「否」。五、本件爭點:
㈠系爭房屋於交付予被上訴人時，除3樓地板漏水外，是否仍有 他處亦有漏水之瑕疵？漏水位置為何？林江洲有無故意隱瞞 漏水瑕疵？
㈡被上訴人主張林江洲應依民法第360條規定，就上開漏水負損 害賠償責任，或依民法第359 條規定減少價金2,049,581元 ，而依據民法第179 條規定請求上訴人林江洲返還價金2,04 9,581元，是否有據?
㈢生銘公司是否違反不動產經紀業管理條例第24條之2規定之調 查、說明義務，致被上訴人受有損害，而應負賠償責任？六、本院之判斷：
㈠系爭房屋於交付予被上訴人時，除3樓地板漏水外，是否仍有 他處亦有漏水之瑕疵？漏水位置為何？林江洲有無故意隱瞞 漏水瑕疵？
⒈按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373 條之規 定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無 滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之 程度無關重要者，不得視為瑕疵。民法第354條第1項定有明 文。而所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常 交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用 或品質而不具備者，即為物有瑕疵。而房屋，不論係新建或 中古屋，均係屬供人居住用途之住宅，故若有滲漏水情事發 生，衡情將導致屋內財物毀損、嚴重干擾使用者生活起居之 結果，而無以完足發揮供人居住之目的，亦且影響房屋交易 價格。是如房屋存有多處滲漏水之情形，自屬減少其通常效 用及價值之瑕疵。
⒉被上訴人主張上訴人交付系爭房屋時，除3樓地板漏水外，尚 有多處發生漏水情形等情，業據提出房屋修繕費用估價單（ 下稱系爭估價單）為憑（見原審卷一第12至13頁)。復查： ⑴證人即開立上開房屋修繕費用估價單之證人陳昭忠證述：上 開房屋修繕費用估價單係由我製作並進行後續修繕，我從事 房屋漏水修繕經驗27年，我於107年4月份去系爭房屋共2次 ，第1次去的時候天氣很好，所以沒有發現有漏水的情況， 第2次我去估價的前一天有下雨，就發現漏水情形為整個天 花板矽酸鈣板都有漏水痕跡，從頂樓滲到4樓廁所的天花板 、牆面，另外3樓的陽台也滲到2樓的天花板矽酸鈣板，還有
從3樓、2樓的外牆滲水近來造成屋內牆面油漆剝落，頂樓、 3樓、2樓部分我都有直接看到水滲透進來的狀況，至於外牆 部分雖沒有直接看到水滲透進來的狀況，但可以看到內牆部 分是潮濕的等語（見原審卷一第119 至122 頁）。另證人即 曾受林江洲委託檢修系爭房屋之蔡永華證稱：因朋友介紹去 幫林江洲做系爭房屋，幫忙改樓梯，順便檢查整棟有無漏水 ，當時1樓有壁癌，2樓天花板相當於3樓的地板有漏水的痕 跡，應該是從隔壁流過來的，4樓增建接縫處有漏水，4樓天 花板有稍微的水痕，有幫忙處理過一次用高壓灌注水性防水 劑，其餘的部分就沒有漏水，沒有用儀器測試，就是用肉眼 ，也只有看矽酸板，沒有打開矽酸鈣板看天花板，陽台也看 過，沒有漏水、判斷高壓注射的位置也是用肉眼，沒有任何 測試，浴室的部分我只在浴缸放水，但沒有漏水，後來1樓 的部分沒有修防水，因林江洲叫我把1樓和3樓合併處理，我 沒有空等，我巡視的時候發現1樓、4樓都有水痕，也都有跟 林江洲說，但我只有做油漆，我做完後不到1個月林江洲就 把房子賣出去了等語（見本院卷第485-491頁、第501-503頁 ）。雖證人陳昭忠與證人蔡永華就所觀察系爭房屋漏水之狀 況有所差異，然就系爭房屋除3樓地板漏水外，確尚其他處 漏水之事實，證述尚無不符。又漏水之現況觀察，除觀察者 本身之因素將導致差異外（諸如是否具有專業、觀察時之注 意程度及觀察位置之選擇、主觀之判斷等），尚會因觀察當 時天候狀況、是否經長時間降雨而有差異，是上揭2證人就 所證述系爭房屋漏水之狀況有所出入，應屬正常。證人蔡永 華既於檢視系爭房屋後告知林江洲系爭房屋至少有上述所證 稱滲漏水應予修繕之情形，林江洲應已知系爭房屋非僅3樓 有鄰房漏水之事實，且由證人蔡永華證述系爭房屋1樓未修 防水之事實，可推論1樓確有漏水而需修繕，是系爭房屋至 少包括1樓及頂（4）樓亦有漏水之事實，可堪認定。 ⑵又本件經送高雄市土木技師工會進行鑑定，鑑定結果略以： （1）1樓右側牆壁滲水：確認臨中泰街端牆壁、牆壁底部及 後側牆壁有漏水現象，其漏水原因為下雨時，磚牆水泥砂漿 毛細現象而導致牆壁含水量增加致牆壁底部牆面發生漏水現 象；（2）2樓浴室廁所天花板漏水：因本處位置已由被上訴 人自行僱工修繕完成，經兩造確認無法鑑定漏水位置及成因 ；（3）3樓浴室廁所天花板漏水：經對於4樓浴室廁所地板 進行蓄水試驗，確認系爭建物3樓天花板增建結構與房屋原 結構銜接處漏水，其原因為水分經由房屋新舊結構銜處滲流 至3樓天花板；（4）3樓側陽台牆壁漏水：因本處位置已由 被上訴人自行僱工修繕完成，經兩造確認無法鑑定漏水位置
及成因；（5）4樓天花板漏水：其成因為房屋頂樓增建結構 與原有房屋結構銜接處及頂樓地板混凝土孔隙及裂縫滲水所 致。有高雄市土木技師公會鑑定報告可憑（見外放鑑定報告 ，下稱系爭鑑定報告）。由上揭鑑定結果，系爭房屋漏水係 肇因於系爭房屋增建與主體建物銜接縫隙，以及相關結構， 衡情當不可能係短時間內發生，而為長期因素。另自105年 至107年系爭房屋交付前，高雄市曾數次因颱風而達停止上 班上課標準，有被上訴人所提出之高雄市歷次發布天然災害 停止上班上課及日雨量表可憑（見本院卷第621-651頁）， 證人蔡永華既於一般大雨之際檢查系爭房屋時，肉眼即可見 系爭房屋有漏水（見本院卷第489頁），林江洲自不可能於 前開年度颱風強度達停止上班上課程度，未查見系爭房屋除 3樓地板外，尚有其他滲漏水之位置，是堪認系爭房屋於交 付予被上訴人時，除3樓地板外，尚有他處漏水瑕疵存在， 且應為林江洲所明知。
⑶又漏水之位置部分，經查：
①依系爭估價單所載，被上訴人修繕項目包括2樓右側房間、2 樓前面房間、4樓前面房間、3樓側邊陽台、2樓前後陽台、 房屋外牆、3樓及4樓衛浴、1樓天花板等（見原審卷一第12- 13頁）。與原審委由高雄市土木技師公會進行鑑定時，兩造 至現場確認漏水之滲漏水部分，僅為1樓右側牆壁滲水、2樓 浴室廁所天花板漏水、3樓浴室廁所天花板漏水、3樓側陽台 牆壁漏水、4樓天花板漏水等有異（見鑑定報告第3-4頁）。 雖證人陳昭忠證稱上開估價單均係為修繕漏水（見本院卷第 569頁），然被上訴人既自承委託陳昭忠施作者，包括翻修 及整理工程等（見本院卷第309頁），證人陳昭忠亦證述： 被上訴人委託施作者，包括翻修、土木、防水及整理，至於 鋁窗、鐵門是另一張估價單等語（見本院卷第565、563頁） ，又因證人蔡永華證稱：一般房屋翻修防水都要重新作等語 （見本院卷第497頁），而證人蔡永華此部分證述，亦符一 般房屋翻修實務，足見系爭估價單上所載之修繕項目，有相 當部分實係翻修系爭房屋而需重新施作防水，非用於修繕原 有漏水。佐以證人陳昭忠並無任何營建防水技術士資格，其 所經營之工程行亦未取得營建防水協會之認證（見原審卷一 第124頁），且就2樓右側房間滲漏水之原因，先稱經紅外線 偵測是由隔壁相鄰部分滲漏；後改稱係因增建導致由3樓地 板漏水等語（見原審卷一第123頁）；另就頂樓陽台、3樓側 邊陽台、2樓前後陽台是否漏水部分，證述：因1樓車庫有漏 水，「推測」與2、3樓陽台均有關係等語（見本院卷第569 頁），除前後陳述不一，復有非專業推測之詞，足認陳昭忠
應無能力區別系爭房屋何處原有漏水需為修繕。 ②另參被上訴人對上訴人提起本件訴訟，並於訊問證人陳昭忠 後，原審法院認有必要，得兩造同意再囑託高雄市土木技師 公會進行鑑定，衡情被上訴人應可知兩造仍對包括系爭房屋 是否有漏水、何處漏水等爭點有爭議，則於會同高雄市土木 技師公會進行鑑定時，為維權利以及利於鑑定技師可進行綜 合評估及鑑定，衡情經修復之部分，亦會向鑑定技師完整陳 述系爭房屋原有漏水之部分並會同檢視，而被上訴人卻僅向 鑑定人陳述包括已修繕完畢之2樓浴室廁所天花板漏水、3樓 側陽台牆壁漏水、4樓天花板漏水部分向鑑定技師表示曾漏 水之事實（見鑑定報告第4頁），未及於系爭估價單所載其 他位置，此即與常情不合。綜上，自不能以證人陳昭忠之證 述，以及系爭估價單上標註有「防水工程」之位置，即逕認 該部位均為系爭房屋原有漏水之處。
③而系爭鑑定報告中，就有關2樓浴室廁所天花板及3樓側陽台 牆壁漏水部分，雖因已修繕而未能鑑定，惟證人楊裕盛證述 ：有去看現場，但因為兩造都不爭執已經修繕完畢，所以沒 有用儀器檢測等語（見本院卷第473頁）。是依證人楊裕盛 所證述，兩造既就上揭位置曾現場勘查，確認有修繕痕跡而 向鑑定人表示不爭執已修繕完畢之事實，則可認前揭系爭鑑 定報告未為鑑定之位置，原亦有漏水之事實。
④綜前所述，系爭房屋漏水之位置，應以兩造會同高雄市土木 技師公會鑑定時確認漏水位置為準，即包括1樓右側牆壁、2 樓浴室廁所天花板、3樓浴室廁所天花板、3樓側陽台牆壁及 4樓天花板（下合稱系爭漏水位置），均有漏水之事實。 ⒊又林江洲4樓部分雖有委任證人蔡永華進行防水，惟依蔡永華 所證稱之防水工法，即高壓注射自行研發之水性防水漆（見 本院卷第499頁），證人楊裕盛證述：依施工經驗，是將漏 水點刨除重新施作，不會以注射方式來故，一般市面上所謂 的注射工法是否合理無法表示意見等語（見本院卷第499頁 ）。林江洲委任蔡永華施作之防水工法，既非專業土木技師 所用於施作或補救漏水之工法，證人蔡永華亦自承：自行研 發的水性防水漆沒有申請專利，僅有商標等情（見本院卷第 499頁），且除蔡永華所進行高壓注射點以外，系爭房屋4樓 天花板尚有多處漏水點，亦經證人楊裕盛於比對蔡永華所描 繪之注射點後證述明確（見本院卷第491頁、第511頁），是 難認林江洲就已知有漏水之部分為適當之修補。 ⒋綜上，系爭房屋於交付前，除3樓地板外，尚有系爭漏水位置 亦有漏水，且為林江洲所知悉，然林江洲未為妥適修繕，復 未告知被上訴人，而僅於系爭買賣契約第17條及系爭協議書
載明3樓漏水部分，及為如何處理之方式，復於不動產委託 銷售標的現況說明書上就建物是否有滲漏水之情形部分，勾 選「否」，堪認對被上訴人為不實告知而有隱瞞前揭系爭漏 水位置亦有漏水之事實。
㈡被上訴人主張林江洲應依民法第360條規定，就上開漏水負損 害賠償責任，或依民法第359條規定減少價金2,049,581元， 而依據民法第179條規定請求上訴人林江洲返還價金2,049,5 81元，是否有據?
⒈按買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者， 出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第 1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保 之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。以特約免除或限 制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不 告知其瑕疵，其特約為無效。民法第355條及第366條分別定 有明文。次按，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定 ，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金 。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價 金。買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解 除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人 故意不告知物之瑕疵者亦同。民法第359條、第360條亦有明 文。
⒉經查，系爭房屋除3樓地板漏水外，尚有系爭漏水位置亦有漏 水之情形，已如前述，系爭房屋存在瑕疵乙節，已足認定。 雖兩造共同簽署系爭協議書，其上載明林江洲於減價後不負 物之瑕疵擔保責任（見原審卷一第11頁），然林江洲既明知 系爭房屋除3樓地板外，明知尚有其他位置漏水之事實，然 竟未告知被上訴人，依民法第366條之規定，上揭免除林江 洲瑕疵擔保責任之約定，自屬無效。林江洲復稱依被上訴人 另案所為之陳述，可知被上訴人於買受系爭房屋前即已知悉 1樓車庫部分牆面滲水云云。被上訴人固於另案稱：牆壁粉 刷在雨季過後，牆面即出現壁癌現象，故下雨過後可輕查知 等語，然上訴人並未舉證被上訴人於系爭房屋買賣前，曾於 連續降雨或大雨後前往看屋，而可發現系爭房屋有漏水情事 存在，復未舉證證明被上訴人有其他明知或有過失而不知有 前揭位置漏水之瑕疵，林江洲自仍應就系爭房屋因系爭漏水 位置有漏水之瑕疵，負瑕疵擔保責任。
⒊被上訴人主張應以修補系爭漏水位置之費用作為請求損害賠 償之金額，而所需支出之總費用為2,049,581元，有系爭估 價單及系爭鑑定報告中就1樓右側牆壁鑑定所需之費用為憑 。然如前所述，證人陳昭忠所開立之系爭估價單，包括非修
補原有漏水位置之工程，佐以有關3樓浴室廁所天花板漏水 修復費用部分，依證人陳昭忠所證，估價單中雖載明係3、4 樓四間衛浴，實僅係3樓之修繕金額等語（見本院卷第571頁 ）；而依高雄市土木技師公會鑑定結果，3樓浴室廁所天花 板漏水修復費用為210,352元（見鑑定報告第11頁）。然證 人陳昭忠所開立之估價單，3樓衛浴之修繕費用竟高達42萬 元，是本院審酌後，由專業程度以及中立性、必要性，認原 則應以高雄市土木技師公會鑑定之修繕金額為準，即就1樓 右側牆壁、3樓浴室廁所天花板、4樓天花板漏水部分之修繕 費用，合計為557,297元。至高雄市土木技師公會未予鑑定 ，惟本院認確有漏水之位置，為2樓浴室廁所天花板及3樓側 陽台牆壁，其中2樓浴室天花板，依被上訴人所述，位於原 本2樓前方及右側房間都有（見本院卷第607頁），則參酌系 爭估價單中所載「2樓右側房間」及「2樓前面房間」有關天 花板之工程，僅「天花板拆除」、「天花板修復」2項客觀 上與修復天花板漏水有關，此部分之金額合計為58,000元（ 20,000+38,000=58,000），應為合理，可列入必要之修繕金 額。另3樓側陽台牆壁部分，參酌系爭估價單所載防水工程 部分為16,000元，參酌證人楊裕盛前所證述，系爭估價單上 只有防水部分是在修繕漏水部分之情以觀（見本院卷第473 頁），此部分金額亦應同予列入。綜上，被上訴人依民法第 360條之規定，可請求合理修繕漏水之總金額，應為631,297 元（計算式：557,297＋58,000＋16,000＝631,297）。逾此範 圍，即無理由。
⒋雖被上訴人復援引民法第359條之規定，主張系爭房屋因漏水 而可請求減少價金，而可依民法第179條之規定，請求林江 洲返還2,049,581元云云。然系爭房屋漏水之情形，既屬可 修復之瑕疵，上訴人已依民法第360條之規定，請求以修補 漏水必要費用631,297元作為損害賠償，並經本院判准如上 ，衡情修復漏水完成後，已回復系爭房屋應有之功能，而達 致正常供居住使用功能，且上訴人未為其他舉證，客觀上難 認有減損價值，是上訴人依民法第360條之規定，請求減少 價金，並依民法第179條之規定，請求返還逾上揭經本院判 准賠償金額之款項，即屬無據。
㈢生銘公司是否違反不動產經紀業管理條例第24條之2規定之調 查、說明義務，致被上訴人受有損害，而應負賠償責任？ ⒈按「本條例用辭定義如下︰…四、經紀業︰指依本條例規定經營 仲介或代銷業務之公司或商號。五、仲介業務︰指從事不動 產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。…七、經紀人員︰指 經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務
；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務。」 、「不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業 仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：…五 、不動產說明書。…第1項第5款之不動產說明書應記載及不 得記載事項，由中央主管機關定之。」、「經紀人員在執行 業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解 說。」、「雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應 將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在 不動產說明書上簽章。前項不動產說明書視為租賃或買賣契 約書之一部分。」、「經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當 事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並依下列規定辦 理：…三、提供買受人或承租人關於不動產必要之資訊。四 、告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵。 五、協助買受人或承租人對不動產進行必要之檢查。六、其 他經中央主管機關為保護買賣或租賃當事人所為之規定。」 、「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致 交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責 任。」不動產經紀業管理條例第4條第4款、第5款、第7款、 第22條第1項第5款、第2項、第23條第1項、第24條、第24條 之2及第26條分別定有明文。又依據行政院內政部89年5月19 日臺內地字第1080265601號令公布之「不動產說明書應記載 及不得記載事項」之「壹、應記載事項…二、成屋…(一) 建 築改良物…6.建物瑕疵情形：」中，關於買賣標的是否有滲 漏水情形及滲漏水位置乙節，乃屬應載明事項。 ⒉經查，生銘公司所經營事業內容，包括不動產仲介經紀業務 ，有生銘公司變更登記表可憑（見原審卷一第31、32頁）， 屬不動產經紀業。生銘公司既自承於105年2月25日起即受託 出售系爭房屋，並銷售約2年後被上訴人有意購買等情（見 原審卷一第58、59頁），而依證人蔡永華上開證述，系爭房 屋於出售前曾委任蔡永華進行檢查，而證人蔡永華由肉眼視 之，既可輕易發現包括1、4樓均有滲漏水，且漏水原因依鑑 定結果，係源於結構問題，應存在已久，復經歷多次非輕之 颱風侵襲，生銘公司竟在長達2年之受託銷售期間，未發現 漏水，或協助被上訴人進行必要之檢查，難認其對系爭房屋 曾進行必要之檢查，自違反前開不動產經紀業管理條例第24 條之2第4款、第5款之規定，其有過失甚明。 ⒊生銘公司雖辯以伊前就仲介系爭房屋請求被上訴人給付服務 費，並經原審法院以107年度簡上字第336號認定伊已盡檢查 及告知義務勝決其勝訴（下稱前案），有爭點效之適用，被 上訴人不得於本案為相異之主張云云。惟按學說上所謂之爭
點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人 所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除 有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判 斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他 訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以 符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前 後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背 法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始 足當之。本件既有蔡永華之證詞為新訴訟資料，且足認生銘 公司確有前揭過失，揆諸上揭論述，前案判決理由就本件自 不生爭點效，生銘公司此部分之抗辯，為無理由。 ⒋綜上，生銘公司就系爭房屋未盡必要之檢查，及協助檢查3樓 地板外其他漏水瑕疵，致被上訴人未能斟酌是否購買系爭房 屋，或就系爭漏水位置於價格上是否應予折讓等進行協商， 致買受後需支出前揭必要修繕費用而受有損害，依不動產經 紀業管理條例第26條之規定，自應就被上訴人所受上述修繕 費用部分，負損害賠償之責。
㈣按不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因， 就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因 一債務人給付，他債務人即同免其責任。其各債務發生之原 因既有不同，僅因相關法律關係偶然競合，致對同一債權人 負同一內容之給付。查林江洲與生銘公司對被上訴人前揭所 受修繕費用之損害，係分別基於前揭不同原因，而對於被上 訴人所受上開請求款數額各負全部給付之責任，其給付具有 同一之目的，是其性質即為不真正連帶債務，其中一人為給 付，其餘上訴人自應同免責任。
七、綜上所述，被上訴人分別依民法第360條、不動產經紀業管 理條例第26條之規定，請求林江洲及生銘公司各應給付被上 訴人631,297 元，及其中530,816元（不含系爭房屋1樓右側 牆壁滲水修復費用）自起訴狀繕本送達翌日即107 年10月16 日起，其中100,481元（被上訴人於第一審起訴後方追加之 系爭房屋1樓右側牆壁滲水修復費用）自民事訴之追加及變 更暨準備狀繕本送達翌日即110年1月26日起，均至清償日止 按年息5%計算之利息，暨如其中林江洲及生銘公司任一人為 給付，他人於給付範圍內同免給付責任，均屬正當，應予准 許，逾此範圍部分，為無理由而應予駁回。原審判命林江洲 及生銘公司給付逾前揭金額之部分，容有未洽，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為 上訴人敗訴之判決，理由雖與本院略異，惟結論並無不同仍
應予以維持。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已明， 兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認不足影響本判決之結果， 爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第2項、第1項、第85條第1項、第463 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵
法 官 李怡諄
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日 書記官 梁美姿
附件：
編號 主 文 內 容 1 林江洲應給付被上訴人新臺幣陸拾參萬壹仟貳佰玖拾柒元，及其中新臺幣伍拾參萬零捌佰壹拾陸元自民國一○七年十月十六日起，其中新臺幣壹拾萬零肆佰捌拾壹元自民國一一○年一月二十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 2 生銘不動產有限公司應給付被上訴人新臺幣陸拾參萬壹仟貳佰玖拾柒元，及其中新臺幣伍拾參萬零捌佰壹拾陸元自民國一○七年十月十六日起，其中新臺幣壹拾萬零肆佰捌拾壹元自民國一一○年一月二十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 備註
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