臺灣高等法院高雄分院民事判決
109年度上更一字第9號
上 訴 人 楊忠波
訴訟代理人 鄭勝智律師
被上訴人 蔡世銘
訴訟代理人 史乃文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年5月
9日臺灣高雄地方法院106年度訴字第1494號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於111年2月
16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分（除追加部分外），及訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾萬壹仟陸佰柒拾肆元，及自民國一○六年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
其餘追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十四，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國105 年3 月21日向上訴人承攬 其所經營之米格蘭休閒農莊（下稱系爭農莊，址設台南市○○ 區○○里00鄰000000號）樹木移植、栽種工作，雙方約定被上 訴人須於105 年5 月底完成移植栽種如附表「樹種品名」、 「數量」欄所示樹木（下稱系爭工作），可獲報酬為新臺幣 （下同）72萬元（下稱系爭承攬契約），上訴人業於被上訴 人遵期完成系爭工作後，如數付訖報酬。詎105 年8 、9 月 間上訴人發現移植之樹木紛紛枯死，枯死樹種及數量如附表 所示，共213 株（下稱系爭植株），經上訴人於105 年12月 間通知被上訴人補種樹木，卻未獲置理，俟上訴人於106 年 3 月間另委託訴外人張國泰補種系爭植株時，經挖掘原有枯 木，始查悉被上訴人移植時未拆解樹木根部之塑膠保護套， 致根部水分淤積不散，粗根無法延展札根而死亡，係可歸責 於被上訴人而有不完全給付情事，且致上訴人受有財產上損 失，爰依民法第493 條第1 項及第494 條規定，請求按系爭 植株佔全部移植樹木之數量比例（即213/429），減少報酬3 57,483元，而被上訴人受領此部分報酬因事後失其法律上原 因，致上訴人受有財產上損失，亦屬不當得利，爰追加民法
第179條規定，請求被上訴人返還之。再者，上訴人為清理 系爭植株支出費用8萬元，且受有與系爭植株等價之財產損 失1,329,418元（計算式參見附表「求償金額」欄所載）， 爰依民法第495 條第1 項規定，請求被上訴人賠償損害1,40 9,418 元（計算式：80,000+1,329,418=1,409,418 ）。從 而，被上訴人依民法第493條第1項、第494條、第179條及第 495條第1項規定，共應給付上訴人1,766,901元（計算式：3 57,483+1,409,418=1,766,901）等語。並聲明：㈠被上訴人 應給付上訴人1,766,901元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被上訴人則以：被上訴人於系爭工作完成後，既未接獲上訴 人通知系爭植栽枯死，亦未接獲被上訴人補種系爭植株之請 求，俟105年10月初颱風過後，被上訴人前往系爭農莊察看 因風災傾斜之樹木，並無系爭植栽枯萎情事，可見系爭植栽 枯死之結果與其根部是否留存保護套無涉。又被上訴人執行 系爭工作，將樹木自屏東縣九如鄉之原生地移植至系爭農莊 ，為免搬運過程受損，遂以保鮮膜製作保護套，將樹木根部 包覆土球，其中經依上訴人指示栽種在「公園區」者，均生 長良好；其餘經上訴人指示暫時栽種在「集中區」者，因考 慮日後尚有移植需求，始採取劃開保護套，暫不拆解之方式 處理（下稱系爭處理方法），被上訴人執行系爭工作並無違 失。此外，導致樹木枯死之原因多端，上訴人自應舉證證明 系爭植株枯死之結果與系爭處理方法間有因果關係存在，及 損害額多寡，惟上訴人迄未舉證以實其說，其請求為無理由 等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提 起上訴，並追加民法第179條規定請求返還報酬，經最高法 院發回更審，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付 上訴人1,766,901元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請 准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於104年11月5日、105年2月2日向訴外人林博文購入如 附表「樹種品名」欄所示樹木，分別訂立苗木、樹木買賣合 約書，各採購苗木樹木198株、206株（合計404株），採購 總價依序為75萬元、150萬元，合計225萬元（下稱104年11 月5日、105年2月2日苗木買賣契約，合稱系爭苗木買賣契約 ）。
㈡兩造於105年3月21日簽訂系爭承攬契約，由被上訴人在上訴 人所經營之系爭農莊栽種、移植附表所示樹木（即前項採購 樹木數量加計移植25株桃花心木後，共429株，見本院卷第3 20頁），報酬為72萬元。
㈢被上訴人業於105年5月完成系爭工作，上訴人已付訖被上訴 人報酬72萬元。
㈣被上訴人為執行系爭工作，以塑膠保鮮膜製作保護套，將樹 木根部包覆土球，避免樹木在搬運過程中受損。五、本件爭點為：㈠系爭植株枯死與系爭處理方法間有無相當因 果關係？被上訴人履行系爭承攬契約有無過失？㈡若有，應 否減少系爭工作報酬？被上訴人應返還上訴人報酬若干？㈢ 上訴人所受損害若干？茲將本院判斷分述如下： ㈠系爭植株枯死與系爭處理方法間有無相當因果關係？被上訴 人履行系爭承攬契約有無過失？
⒈按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存 在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有 此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該 條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果 關係（最高法院98年度台上字第1953號判決要旨參照）。次 按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一 方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者 ，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責 任分配之原則，此觀諸民事訴訟法第277條前段文義自明。 ⒉上訴人主張系爭植株因被上訴人於移植栽種時，未將樹木根 部之保護套解開，逕將樹木種入土內，致樹木根部水份淤積 無法擴散，樹木粗根無法延展札根而枯死。被上訴人雖承認 採用系爭處理方法保護系爭植株根部，惟否認系爭植株死亡 與系爭處理方法有何關聯，並辯稱：其於移植栽種前，均有 將保護套劃開、除去，系爭植株不能排除係因上訴人後續未 適當澆水、養護，或因上訴人變更園區規劃，自行移植不當 而死亡。
⒊經查，系爭植株確有部分根部殘留未拆除或拆解不完全之保 鮮膜保護套：
⑴上訴人主張系爭植株在移植栽種過程中，有樹根保護套未拆 解情形，有證人王詠超（即系爭農莊管理員）證稱：被上訴 人移植之樹木約在7、8個月後陸續枯死，在樹木完全枯死後 ，曾請張國泰前來處理，挖出來後，看到樹根都有包保鮮膜 、塑膠膜，有些是完整沒有拆的；有些可能是因為種植時間 久了，有破一點，但部分都沒有切割的痕跡，大部分都有以 保鮮膜包覆的情形，後來發現枯死的樹木根部幾乎都有包保
鮮膜（見原審卷㈡第82、83至84頁）等語，及證人張國泰（ 即植栽業者）證稱：伊種樹有40年經歷，就伊於106年2月在 系爭農莊所見，系爭植株死亡可能是包覆的保鮮膜沒有解開 ，及樹部根部埋得太深所致，也不該把樹枝修太乾淨，應多 留一些生長點（見原審卷㈡第88、89頁）等語為憑，本院復 於110年8月19日前往現場履勘，按證人林玉卿（即協助整理 枯死植株之業者）證述掩埋系爭植株之地點為園區內已填平 之魚塭，經兩造合意開挖該魚塭A區，共挖掘出枯木51株， 經法官逐一勘察其中樹木根部殘留塑膠保護套者，共24株（ 即樹木編號2、9、17、18、20至22、25至28、30至32、34、 36、37、38、39、42、43、46、47、49）；其中樹木根部遭 帆布或黑網纏繞者，共4株（即樹木編號4、16、24、48）； 其餘23株則未見根部有前開殘留物，有卷附勘験筆錄、A區 示意圖、枯木開挖作業紀錄、枯木開挖作業造冊、現況照片 足佐（見本院更一卷第131、141、139、143至147、263至27 9頁），堪認系爭植株中至少有24株之根部確實殘留塑膠保 鮮膜之保護套，證人王詠超、張國泰前開證詞核與履勘結果 相符，應認可採。再參諸證人吳思漢（即被上訴人員工）證 稱：其執行系爭工作，係以怪手將樹木吊起後，由2、3名工 人將塑膠袋（即保鮮膜）剪破、拿起來，但有些因為怪手很 急，人來不及去拉開保鮮膜，就沒有拆下來，此外放在集中 區的樹木保鮮膜也不能拆（見本院107年度上字第152號卷， 下稱前審卷第99、100頁）等語，及證人楊榮信（即被上訴 人員工）證稱：沒有種完的樹先放在一個空地圍一圈土起來 ，這些放在土圈裡的樹保鮮膜沒有完全拆，只先把保鮮膜剪 開，但不能整個拆下來（見前審卷第103頁背面）等語；證 人曾水明（即被上訴人員工）證述：保鮮膜是樹木挖起來的 時候要保護土料，到現場要種植時，都有拆開，但後來要種 植的，就沒有將保鮮膜拆開，而只將保鮮膜開洞（見原審卷 ㈡第102頁）等語，足見被上訴人在移植過程中確有部分樹木 根部之保鮮膜未拆，堪認本院履勘挖掘所見枯木根部遺留保 鮮膜者，即肇因於被上訴人拆解保鮮膜不完全，或漏未拆除 保鮮膜。至於本院履勘結果顯示部分死亡樹木根部係遭帆布 或黑網纏繞者，因與兩造不爭執被上訴人執行系爭工作係使 用保鮮膜包裹樹根之事實不符，且上訴人自承為其所包裹（ 見本院更一卷第304頁），自難認此部分樹木死亡與系爭處 理方法有何關聯。至於上訴人主張挖掘所見樹木根部查無殘 留物者，原根部均留有塑膠保護套，不過於移除、搬運時掉 落云云，則未據上訴人舉證以實其說，復與證人林玉卿證述 伊前往載運枯死樹木時，有的樹根並沒有包覆塑膠袋（見本
院107年度上字第152號卷，下稱前審卷第86頁）乙節不符， 要難認上訴人前開主張為真。
⑵被上訴人雖辯稱：本院履勘開挖地點並非系爭工作應移植樹 木之地點，且挖掘所見之枯木已無法辨識樹種，不能遽予推 認前開根部遺有保鮮膜之枯木即被上訴人移植栽種之樹木云 云。惟本院履勘開挖地點乃系爭植株枯死後之掩埋地點，業 經證人林玉卿現場指述明確（見本院卷第131頁），並證稱 ：伊幫上訴人搬運枯死樹木至魚塭掩埋時，所見枯死樹木有 桃花心木、黑檀木（見前審卷第85頁背面），核與證人王詠 超稱：當時桃花心木死了111株、黑檀木死了24株、泰國櫻 花死了22株（見原審卷㈡第83頁）等情大致相符，足認附表 所示樹木確有部分枯死後，被掩埋在本院履勘開挖地點，被 上訴人復未提出任何反證推翻之，依舉證責任分配原則，即 難遽為有利被上訴人之判斷。
⑶此外，證人張國泰就其受上訴人委託到場處理之枯死樹木數 量，固先、後證稱「我不清楚，聽說死100多棵，到場時剩5 0、60棵」、「其到場時，死掉的樹木有的還在，樹幹還有1 00多棵，剩下50、60棵是活的，用怪手吊車挖掉死掉樹木有 上百棵」等語（見原審卷㈡第88頁，前審卷第88頁正反面） ，經核其前後陳詞尚屬一致，與證人林玉卿證述其搬運枯死 樹木之數量約150棵至170棵（見前審卷第85頁背面）並無扞 格，而證人林玉卿證述其處理枯木時張國泰並未在場乙節（ 見前審卷第87頁背面至88頁），核與證人張國泰證稱：伊與 林玉卿係在不同時間整理枯死樹木，應該是林玉卿在先（見 前審卷第90頁背面）等情亦無違和，自不能僅擷取張國泰使 用「我不清楚」、「聽說」等發語詞，遽謂其所述整理枯木 之親身經歷均無可採。
⒋再查，系爭植株有部分係因根部遭未拆解或拆解不完全之保 鮮膜包覆而死亡：
⑴證人張國泰證稱：就伊所見保鮮膜包覆沒有拆是導致樹木死 亡的原因之一，另一原因是種植太深，一般為了保護根部， 可以用蘭花網或保鮮膜去包覆根部旁的土球，由於保鮮膜密 封的，所以保鮮膜一定要拆；種植太深則氧氣供給量不夠， 也會導致樹木死亡；覆土不夠確實，裡面空隙太大，也不太 行，這三種原因只要有其中一種，樹木都活不了（見前審卷 第90頁）等情，核與高雄市植栽移植作業規範關於移植作業 流程明定，植栽根球部位進行包裝捆紮保護措施，若是選用 非自然材質的不可分解材料，定植後的根球部位用材必須予 以拆除，不可直接種植埋於土壤中，以免日後損害植栽根部 ，妨礙植栽生長發育（見原審卷㈡第133、134頁）大致相合
，而植栽移植後，未拆除包覆根部保護土球之保鮮膜，為可 能導致樹木死亡的原因之一，亦有國立屏東科技大學107年9 月6日函足佐（見前審卷第73、72頁），堪信實在。 ⑵被上訴人雖辯稱系爭植株乃因上訴人疏於澆水養護而枯死， 與樹木根部有無遭保鮮膜包覆無關，並有證人吳思漢證稱： 伊有告知上訴人放在集中區的樹水保鮮膜沒有拆，並交代一 定要澆水，然而伊隔幾周後回去察看，發現水澆得很少（見 前審卷第101頁、第100頁背面）等語，及證人曾水明證稱： 依其種樹多年的經驗，倘樹木枯死應該是澆水不夠，剛種的 樹一定要澆充足的水量（見前審卷第103頁）等語為憑。然 而，上訴人於樹木定植後，已確實澆灌樹木，則據證人王詠 超證述：被上訴人一開始交代伊須澆水，當時上訴人僱用水 車，請人從外面抽水進來澆，後來則自己買了貨車、水塔， 將水塔放在貨車上，自行澆水，但仍發現從外圍陸續有樹木 死亡，進而察看較深入的地方，才發現死了很多樹木。伊一 個禮拜大概澆水兩次，每次澆水的量約1桶2噸的水，一天大 約澆6趟（見原審卷㈡第82、84頁）等情綦詳，並有灑水車照 片、行車執照為憑（見前審卷第44、45頁），另參諸證人張 國泰證稱：「這種樹養護不重要，因為是很好種的樹木，如 果三兩天澆1次水都沒有問題。」、「我重新補種後並不是 公式化的天天澆水或三兩天澆1次水，而是看樹的需要去照 顧，在那裡持續作養護工作」等語（見原審卷㈡第88、89頁 ），暨系爭農莊現況照片顯示，經張國泰整理後之樹木生長 情形良好（見前審卷第41頁）等一切情事，應可排除「未澆 水」或「澆灌不足」係導致樹木死亡原因之可能性，至於證 人吳思漢所稱「澆水很少」不過係一時、一地所見暫時現象 ；證人曾水明所稱「澆水不夠」則屬主觀臆測之詞，均不能 引為有利或不利兩造之判斷基礎。此外，被上訴人並未提出 其他積極證據證明上訴人有何疏於養護，致系爭植株死亡情 事，被上訴人前開辯解因乏證據而不可採。
⑶被上訴人另辯稱：其於105年5月完成系爭工作後，曾於同年1 0月接獲上訴人通知其前往扶正遭颱風吹倒之樹木，斯時未 據上訴人告知系爭植株枯死，更何況上訴人自承系爭植株於 105年12月至106年1月始陸續發生樹木枯萎死亡情形，距系 爭工作完成已將近半年，不能僅憑上訴人之片面指述，遽謂 系爭植株枯死與系爭工作執行有何關聯云云。但查樹木根部 遭保鮮膜包覆而枯萎死亡，非立即發生，其發展進程約至少 需時3個月以上，有證人張國泰證稱：「桃花心木大約會假 活3個月以上，種植以後也會發芽，但是不會真活，只是耗 費它原有養分而已，待一段時間後，也會慢慢枯萎死掉。」
等語為憑（見原審卷㈡第89頁），核其所述與證人王詠超證 稱：「剛移植的時候有稍微長出一些，後來就陸續枯掉，大 約是7、8個月以後才陸續枯死。」乙節相符（見原審卷㈡第8 2頁），是由前開時程推算，上訴人於105年10月間尚無從發 現系爭植株枯死情形，而颱風只造成樹木傾斜倒伏之結果， 業據被上訴人陳述如前，可見天氣因素並不影響系爭植株死 亡與其根部遭保鮮膜包覆間之因果關係判斷，要非因果關係 中斷事由，附此敘明。
⒌末查，被上訴人辯稱附表所示樹木有一部分係依上訴人指示 暫置於集中區，仍有待上訴人進一步指示移植到定植點，在 此之前尚無拆除根部的保鮮膜保護套之必要云云，固據證人 吳思漢證稱：放在集中區的樹木保鮮膜不能拆，因為拆了樹 木很容易死，土壤開了就不能種了（見前審卷第100頁背面 ）等語為憑，但由吳思漢證述：伊於1個月後返回移植種在 集中區的樹木，發現有的已死掉了，後來集中區的樹木都集 中在一個區域，全部有種完，但有幾棵也是死掉了，種的密 密麻麻的（見前審卷第101頁背面）等情，可知被上訴人於1 05年5月完成系爭工作時，原暫置於集中區的樹木已全數定 植，自當全數拆除樹木根部之保鮮膜，始為的論，被上訴人 前開辯解核與事實不符，為不足採。
⒍綜上，上訴人已盡舉證證明之責，且未據被上訴人提出相當 之反證推翻之，依舉證責任分配原則，應認「上訴人主張系 爭植株死亡之結果與系爭處理方法間有相當因果關係存在」 為可採，堪認被上訴人執行系爭工作係有瑕疵。 ㈡應否減少系爭工作報酬？被上訴人應返還上訴人報酬若干？ ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請承攬人修補之。 承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或因修補所需費用過鉅， 而拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請 求減少報酬。此觀諸民法第493條第1項、第2項、第3項及第 494條前段文義自明。又定作人依民法第494條前段規定請求 減少報酬，法院應視工作瑕疵致定作人受損害情形，作為酌 定減少報酬數額之標準。次按定作人之減少報酬請求權，因 瑕疵發見後1年間不行使而消滅。民法第514條第1項亦有明 定。而民法第514條第1項規定之定作人減少報酬請求權，一 經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權性質。有最高法 院71年度台上字第2996號判決要旨可參。 ⒉上訴人主張：被上訴人因執行系爭工作有瑕疵，致系爭植株 死亡，經上訴人於105年12月發見上情，隨即催告被上訴人 修補，卻未獲置理，爰依民法第494條規定，請求按附表所 示死亡之植株數量（213株）佔移植樹木全部數量（429株）
之比例，減少被上訴人因系爭工作可得報酬，亦即減少報酬 357,483元（計算式：720,000 ×213/429=357,483 ）。被上 訴人固不否認曾於105年12月間接到訴外人即介紹人侯重慶 電話告知樹木枯死情事，惟辯稱：上訴人未曾對其作何催告 ，亦未具體指明其工作有何瑕疵，自無經催告而拒絕修補可 言。更何況縱認樹木根部有保鮮膜未完全拆除情形，亦僅限 於集中種植約40棵樹木，倘經審理認為上訴人請求減少報酬 為有理由，宜審酌本院現場履勘開挖株數（51株）中，「枯 木根部遺留保鮮膜」株數所佔比例，作為減少報酬之標準（ 見原審卷㈡第111、32頁，本院更一卷第320、322頁）等語。 ⒊經查：
⑴被上訴人執行系爭工作有「部分樹木因根部殘留保鮮膜未拆 或拆除不完整而死亡」之瑕疵，業經本院審認如前，而被上 訴人於105年12月接獲侯重慶通知時，侯重慶已代上訴人轉 達請求被上訴人修補瑕疵之意旨，惟被上訴人拒絕修補等情 ，有證人侯重慶證述：上訴人於樹木死亡時有請伊幫忙聯絡 被上訴人詢問原因，並請被上訴人補救，但雙方並無交集， 嗣伊曾偕訴外人即設計師李建府、被上訴人與上訴人商談， 但兩造談不攏，被上訴人未待事情清楚，就要離開，事後被 上訴人前往現場察看，自認沒有錯，並稱樹木枯死是澆水的 問題（見原審卷㈡第78至79頁）等語為憑，核其所述與證人 李國府證稱：伊曾於105年12月間或106年年初，偕被上訴人 、侯重慶及其友人龔小姐一起在「多拿之」店裡討論系爭農 莊樹木枯死，上訴人要求被上訴人補償或重新施作，但無結 論（見原審卷㈡第105頁）乙情大致相符，且未據被上訴人提 出反證推翻，堪信實在。而上訴人於105年12月間發現被上 訴人執行系爭工作，疏未將樹木根部包覆之保鮮膜除去或拆 除不完整，致樹木死亡，俟催告被上訴人修補未果，隨即於 106年6月2日提起本件訴訟（見原審卷㈠第5頁），足見上訴 人係在發見瑕疵後1年內行使減少報酬請求權，未罹於法定 除斥期間，係屬合法。
⑵上訴人固主張系爭植株死亡均可歸責於樹木根部包覆保鮮膜 未拆除或拆解不完全，應按系爭植株株數佔全部移植株數之 比例（即213/429）減少報酬等情。惟被上訴人否認枯死樹 木達213株，並以：縱有移植之樹木枯死，僅得按開挖所見 枯木根部遺留保鮮膜之數量比例核減報酬置辯。查： ①上訴人主張系爭工作完成後，計有系爭植株共213株枯死等 情，固據提出數量統計表為憑（見原審卷㈠第12頁），並 有證人王詠超證稱：據伊紀錄，當時桃花心木死了111棵 ，黑檀木死了24棵、泰國櫻花死了22棵（以上合計157棵
），其他沒有那麼嚴重的就沒有特別去算（見原審卷㈡第8 3頁）等語足佐，參以證人林玉卿證述：伊為上訴人清運 枯死樹木約150棵到170棵左右（見前審卷第85頁背面）， 及證人張國泰證述：伊到場處理時，死掉的樹木還有100 多棵，伊用怪手跟吊車挖掉的死掉樹木有上百棵（見前審 卷第88頁）等情，堪認被上訴人完成系爭工作後之枯死樹 木數量約在157株至170株之間，暨本件經兩造合意僅開挖 系爭農莊A區以確認枯死樹木根部遺留物，未經雙方聲請 將全掩埋枯木取出，且部分枯木（約20、30株）已經林玉 卿取用製作花瓶，亦據林玉卿證述明確（見前審卷第86頁 背面）等一切情事，認宜採證人王詠超與林玉卿所述數量 中數即160株，推認系爭工作完成後枯死之樹木數量，較 為適當。
②再依本院現場履勘結果顯示，挖掘自系爭農莊A區之枯木51 株中，僅24株之根部遺留塑膠保鮮膜保護套，並非全部枯 木均有此情形，甚至枯木中有上訴人自行包覆之帆布、黑 網者，已如前述，證人王詠超證述枯死的樹木大部分都有 以保鮮膜包覆等情，核與前開勘験結果不甚相符，亦與證 人林玉卿證稱：伊前往載運枯死樹木時，有的樹根有包保 鮮膜，有的沒有包（見前審卷第86頁）乙節不合，且兩造 除聲請挖掘A區外，並未聲請挖掘系爭農莊其他區域，尚 無從推認系爭植株根部均遺有塑膠保鮮膜保護套，至於上 訴人主張履勘挖掘出之枯木中，根部查無遺留塑膠保鮮膜 保護套者，係因殘留保鮮膜在運送或挖掘過程中脫落云云 ，則未據上訴人舉證以實其說，亦難採信。
③本院審酌上情及本院於110年8月19日前往現場履勘，距上 訴人發見樹木枯死時（105年12月）已相隔4年8月，而系 爭農莊園區廣大，上訴人事後另有擴建、搬移A區周圍樹 木移植情事，業據證人王詠超證述明確（見原審卷㈡第84 至85頁），已難還原事發現場情形等一切情事，認被上訴 人履行系爭承攬契約，因遺有「未拆除包覆根部保護土球 之保鮮膜」情形，致樹木死亡者，宜就推認枯死樹木數量 160株，按本院履勘發現遭掩埋枯木中，根部遺留保鮮膜 之比例（即24/51）推算系爭植株因前開情形死亡之株數 為75株（計算式：160×24/51=75.2，小數點以下四捨五入 ，下同），據此數量佔被上訴人完成系爭工作之樹木總數 429株之比例（即75/429）酌減被上訴人之工作報酬，係 屬適當。
④又被上訴人依系爭承攬契約完成系爭工作可得報酬為72萬 元，為兩造所不爭執，是按前述比例75/429計算系爭工作
因部分移植樹木之根部包覆保鮮膜未拆除而死亡，應減少 之工作報酬為125,874元（計算式：720,000×75/429=125, 874.1，元以下四捨五入，下同），應堪認定。 ⒋從而，被上訴人依系爭承攬契約自上訴人受領報酬72萬元， 經減少報酬後，其中125,874元即事後失其法律上原因而受 利益，且致上訴人受損害，上訴人依民法第179條規定，請 求被上訴人返還125,874元為有理由。
㈢上訴人所受損害若干？
⒈依民法第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生 瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約，或 請求減少報酬外，並得請求損害賠償。該條所稱之損害賠償 ，係指因承攬人所完成之工作發生瑕疵，致定作人之權益受 有損害，定作人得請求承攬人賠償者而言。有最高法院77年 度台上字第1991號判決要旨可參。次按當事人已證明受有損 害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一 切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項亦 有明定。揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有 不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟 上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規 範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之 規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負 舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾 法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨 ，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。而契 約債務不履行所生之損害賠償，其範圍可依契約目的、內容 ，契約成立時當事人間明示或默示之應受契約保護範圍，或 交易習慣，以之作為判斷基準，亦有最高法院109年度台上 字第2095號判決要旨足參。
⒉上訴人主張被上訴人完成系爭工作係有瑕疵，且拒絕修補， 其為清運系爭植株而支出費用8萬元，復受有相當於購入系 爭植株價額之財產損失1,329,418元（計算式參見附表「求 償金額」欄所載），合計1,409,418元，爰依民法第495條請 求被上訴人賠償前開損害。被上訴人則辯稱：上訴人未舉證 證明支出枯木清理費用之日期、清理明細，要難認與清運系 爭植株有關。又本院現場履勘挖掘所見枯木，已無法辨識其 樹種，上訴人復未能舉證證明究因樹木根部包覆塑膠保鮮膜 未拆致死之各樹種數量，且除桃花心木與泰國櫻花，上訴人 亦未能證明其餘樹種之苗木購入價格，自不適宜按上訴人片 面概估之金額推算其損失。
⒊經查：
⑴被上訴人完成系爭工作後，枯死之樹木數量經推算為160株， 其中因樹木根部遭保鮮膜包覆而枯死者約75株，佔全部枯死 數量75/160等情，業經本院審認如前，而上訴人主張為清運 枯死樹木支出費用8萬元，有證人林玉卿證稱：伊僱請怪手 及鐵牛車載運枯死樹木，僱用鐵牛車半天需費3,000元、一 天需費6,000元，怪手一天需費9,500元，上開費用均由上訴 人交由伊轉發予鐵牛車及怪手司機，就伊印象所及，鐵牛車 、怪手之工作天數大約7、8天左右（見前審卷第85頁背面、 第86頁正反面）等語為憑，是依前開證詞計算，上訴人為清 運枯死樹木所需費用約124,000元（計算式：[6,000+9,500] ×8=124,000），其中因與清運「樹木根部遭保鮮膜包覆而枯 死」有關之費用為58,125元（計算式：124,000×75/160=58, 125），上訴人請求清理枯死樹木費用逾此範圍者，未據上 訴人舉證證明費用支出與系爭工作瑕疵間之關聯性，尚難認 屬上訴人因系爭工作瑕疵所受損害。
⑵再者，上訴人經系爭苗木買賣契約採購所得樹木數量為404株 ，而被上訴人執行系爭工作移植之苗木株數為429株之事實 ，為兩造所不爭，足見系爭工作移植之苗木較系爭苗木買賣 契約採購者為多，而枯死之樹種除桃花心木、黑檀木、泰國 櫻花外，尚有包含其他樹種，則據證人王詠超證述如前（見 原審卷㈡第83頁），惟經本院現場履勘挖掘所見枯木，已無 法辨識其樹種之事實，為兩造所不爭執，實難按枯死樹木之 樹種、數量個別計算損失，上訴人主張依附表「單價」欄及 「求償金額」欄所載方式，各按不同樹種、數量計算損害額 ，尚難認為適當。本院審酌上情，並考量系爭苗木買賣契約 採購之樹種已足涵蓋證人王詠超前述枯死樹木之樹種， 而枯死樹木中，因系爭工作瑕疵而死亡之樹木數量為75株， 亦經本院審認如前，爰依系爭苗木買賣契約採購總價2,250, 000元，共404株（見不爭執事項㈠），計算每株苗木均價為5 ,569元（計算式：2,250,000÷404=5,569.3），推算上訴人 因系爭工作瑕疵致樹木根部遭保鮮膜包覆而枯死，所受財產 上損失為417,675元（計算式：5,569×75=417,675）。 ⒋從而，上訴人因被上訴人完成系爭工作有瑕疵，共受損害475 ,800元（計算式：58,125+417,675=475,800），應堪認定。
六、綜上所述，上訴人依民法第493條第1項、第494條、第179條 規定，請求減少報酬並返還125,874元；依第495條第1項規 定，請求賠償損害475,800元，合計601,674元，及自起訴狀 繕本送達翌日即106年6月16日（見原審卷㈠第25頁送達證書 ）起至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許；逾此部
分之請求則不應准許。又上開應准許金額未逾150萬元，不 得上訴第三審，本件判決後即告確定，尚無宣告假執行之必 要，上訴人請求附條件宣告假執行，不應准許。原審就前開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部 分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理 由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部 分之上訴。又上訴人追加之訴就125,874元本息部分為有理 由，並判決如主文第2項所示，其餘追加之訴及假執行之請 求則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理 由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決 如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日 民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日 書記官 許珈綺
附表
編號 樹種品名 數量 （株） 枯死數量 （株） 單價 (元/株) 求償金額 （元） 1 桃花心木1/1.5尺 175 111 6,250 693,750 2 泰國櫻花 148 22 3,165 69,630 3 台灣黑檀6/22cm 44 24 按105年2月2日苗木買賣契約總價150萬元扣除120株桃花心木之買賣款75萬元（即6,250×120=750,000)後，餘款75萬作為其餘採購株數106株之計價基礎（見原審卷㈡第129頁）。 169,811.3 ＜計算式＞ 750,000×24/106=169,811.3 4 洋風鈴10/15cm 2 56 計價基礎同上（見原審卷㈡第129頁）。 396,226.4 ＜計算式＞ 750,000×56/106=396,226.4 5 紅雞油10/18cm 13 6 竹柏8/15cm 21 7 青楓7/10cm 11 8 七里香4/5cm 6 9 台灣欒樹8/20cm 2 10 茄冬樹32.5cm 1 11 櫟樹 2 12 波羅蜜 2 13 陰香8/10cm 2 合計 429 213 1,329,418 （元以下四捨五入）