臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 徐詩寓
選任辯護人 徐豐明律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
110年度訴字第383號，中華民國110年11月11日第一審判決有關
量刑部分（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第8458
號、第8205號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
修正後刑事訴訟法第348 條第3 項規定：「上訴得明示僅就判 決之刑、沒收或保安處分一部為之」。則若僅對宣告刑部分， 提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即 不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，審 認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告徐詩 寓（下稱被告）及其辯護人於本院審理中，已陳明其上訴係針 對原審判決關於是否應依累犯加重、得否依刑法第59條酌減等 量刑是否不當部分提起上訴（見本院第78、102頁），對原審 判決所認定之犯罪事實、罪名事項，則均未表示不服。依前述 說明，本院僅就原審判決所宣告之刑是否妥適進行審理，至於 原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。 貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實一、犯罪事實：
㈠被告意圖營利，基於販賣第三級毒品2-氟- 去氯愷他命（2-F luorodeschloroketamine ）之犯意，於民國109 年8 月間 ，以通訊軟體微信（ID :Yichen_ben），暱稱「小哈卵」， 在「高雄支援專制小蟲蟲★可廣」及「越夜★越美麗★★」公開 群組聊天室中，發送「高雄漂亮小姐坐檯中，一節2200，今 天上班的小姐不多，要搶要快（營），另有優惠歡迎內洽」 等語，向聊天室成員散布販賣毒品之暗示性訊息，適為警發 現，而佯裝為毒品買家，以微信私訊接洽，約定以每公克新 臺幣（下同）2,200 元之價格，交易2-氟- 去氯愷他命2 公 克。被告騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，於109 年 8 月25日21時45分許，在屏東縣○○鄉○○路00號前，從安全帽
中取出含有2-氟- 去氯愷他命成分之毒品2 包交付予員警， 並收取4,400 元價金，因員警並無使犯罪完成之真意，因而 未遂，並經員警以現行犯逮捕。
㈡被告明知2-氟- 去氯愷他命屬藥事法所規範之偽藥，不得轉 讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於109 年8 月25日21時30分許 ，在屏東縣內埔鄉、竹田鄉某處（即前述交易之赴約途中） ，無償轉讓摻有2-氟- 去氯愷他命成分之香菸供徐一軒施用 1 次。嗣經警徵得徐一軒同意後於109 年8 月25日22時45分 許採尿，尿液初步檢驗呈愷他命陽性反應，而得知上情。二、所犯罪名：就犯罪事實一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；就犯罪事實一 ㈡部分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，所犯上述2 罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑罰減輕事由：
㈠被告於偵審中自白全部犯罪事實，依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑。
㈡被告供出毒品來自邱皓俊，並因而查獲，並經檢察官提起公 訴，此經檢察官於起訴書內說明甚詳，應依毒品危害防制條 例第17條第1 項，就被告上述2 罪均予以減輕其刑。依被告 犯罪手法等情節以觀，依前開規定減輕其刑即為已足，不適 於免除其刑。
㈢被告就犯罪事實一㈠部分，已著手於販賣毒品，然因員警並無 使犯罪完成之真意而不遂，為未遂犯，因尚未產生實害，爰 依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。四、刑罰加重事由：
㈠司法院釋字第775 號解釋意旨，係指符合刑法第47條第1項累 犯規定要件者，法院仍應依個案情節，具體審酌其犯罪之一 切情狀暨所應負擔之罪責，倘原應量處最低法定刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形，若仍依累犯規定加重其最低 本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將 使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例 及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依該規定加重其最低本 刑；亦即僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當 而有過苛情形者，始得裁量不予加重，否則即非上開解釋意 旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1 項 之累犯規定加重其刑（最高法院109 年度台上字第5669號判 決意旨參照）。
㈡被告前因⑴詐欺案件，經原審以107 年度簡字第99號判決判處 有期徒刑2 月確定；⑵不能安全駕駛之公共危險案件，經臺 灣高雄地方法院以107 年度交簡字第547 號判決判處有期徒
刑2 月確定；上開⑴、⑵案件經臺灣高雄地方法院以107 年度 聲字第1802號裁定應執行有期徒刑3 月確定，於108年3 月1 5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之數罪，均為累犯，依前揭說明，因本案並無「 應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形」，故 均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
五、刑法第59條之審酌：
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由予以減輕後之最低度刑而 言。倘被告另有其他法定減輕事由者，應先適用各該法定減 輕事由據以減輕後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 予以酌量減輕其刑（最高法院106 年度台上字第261 號判決 意旨參照）。毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安， 故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫，被 告販賣毒品並無何特殊之原因與環境，且已有前述3 種減刑 事由，尚難認有何情輕法重之情，自無刑法第59條適用。六、先加後遞減
被告就販賣毒品未遂部分，有上開累犯加重事由，及3種刑 罰減輕事由；就轉讓偽藥部分，有上開累犯加重事由，及2 種刑罰減輕事由，各應依累犯之規定先加重後，再依偵審中 自白及未遂犯之規定再依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕其刑；再依偵審中自白及未遂犯之規定遞減減輕其刑 。
七、原審之量刑審酌：
被告知悉國家對查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，亦應深知施用 毒品之害處，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造 成家人之痛苦，施用者為購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資 以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類 犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及，非 僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能 倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，惟考量被 告始終坦承犯行之態度；兼衡被告販賣、轉讓毒品種類、對 象、金額（販賣毒品部分），自陳之生活狀況、智識程度（ 本院卷第108頁）等一切情狀，就販賣第三級毒品未遂罪部 分，量處有期徒刑9月；就轉讓偽藥部分，量處有期徒刑2月
。
八、上訴意旨以：㈠被告前案所犯係詐欺及公共危險罪，與本案 罪質不同，並無特別惡性傾向，再者，前案係於107 年3 月 15日執行完畢，本案係發生於109 年8月25日，且前案是易 科罰金，前後刑罰內容不同，並無刑罰反應力薄弱問題，依 大法官會議第775 號解釋，不得依累犯規定加重本刑，原審 判決依累犯規定加重，顯有適用法則不當及違背775號解釋 意旨。㈡是否符合刑法第59條之要件應參酌刑法第57條規定 之事項。本件被告犯販賣第三級毒品罪僅止於未遂、均無犯 罪所得、販賣或轉讓對象僅有1人及1次，販賣重量僅2 公克 ，犯罪情節並非重大；其次，被告自始坦承不諱，並且供出 毒品來源因而查獲，可見犯後態度誠實良好；再者，被告在 犯後捐款給元亨寺慈仁慈善會，復身兼二個職，日夜工作， 可見被告確實有悔悟之行為，足見犯後情狀顯可憫恕，原審 減刑後之刑度仍嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑等 語。
九、惟查：
㈠司法院釋字第775 號就累犯規定解釋後，對構成累犯者是否 加重其最低本刑，須考量行為人對刑罰反應力是否薄弱及有 無特別惡性，以避免行為人所受刑罰超過其所應該負擔的罪 責，使其人身自由因此遭受「罪刑不相當」的過苛侵害。在 判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱及有無特別惡性時，應綜 合審酌行為人前、後案的犯罪類型、行為態樣是否相同或類 似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意 或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，或是易科罰金、易 服社會勞動而執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財 產等法益侵害情形如何等事項而為判斷。因此，行為人前後 所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，雖為是否加 重其最低本刑的考量因素之一，但並無絕對且必然的關連性 存在（最高法院109 年度台上字第5044號判決參照）。被告 前案所犯係詐欺取財及不能安全駕駛之公共危險罪，且係以 有期徒刑3月，易科罰金執行完畢，業如前述，核與本案係 販賣毒品及轉讓偽藥罪之罪質固然不同。然前案係於108年3 月15日執行完畢，於109年8月25日即再犯本罪，相去不過1 年多，且易刑處分係以是否有難收矯正之效，或難以維持法 秩序為斷，亦屬刑罰之執行，乃於易刑處分後1年餘即再犯 ，足見其對法秩序敵對意識並未因易科罰金而減弱，反而昇 高法敵對意識，再犯更嚴重之侵害社會法益及個人健康之販 賣毒品及轉讓偽藥罪，且均係故意犯而非過失犯，足被告具 有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又無：「依刑法第47條第
1項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負 擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在。上 述理由主張不能依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並不可 採。
㈡刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或 情 狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使 宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法 重的情形，始有其適用。既曰犯罪另有特殊原因或立法過苛 等，則是否有上開情節，原則上均應以犯罪時之情況判斷之 。被告自承犯罪動機係出家庭經濟負擔，父親負債（見本院 卷第108頁），單純經濟上之負擔，難謂係犯罪之特殊原因 ；至被告於本院審理時提出之捐款證明及主張現身兼二職努 力工作等情，亦係行為後所發生之情事，不能認為其犯罪有 特殊原因。所稱販賣、轉讓數量甚微，對象僅1人等情，原 審於量刑時已為審酌，亦非犯罪有特殊原因或特殊之情狀或 立法過嚴之情事，均與酌減之要件不合。至於捐款及努力工 作，與犯罪事實或犯罪之動機、手段、所生危險等與犯罪有 密切關聯性之量刑事由無關，係犯罪行為後所生，縱認係犯 後態度之一種，要屬一般預防或特殊預防所應審酌，僅得在 罪責均衡之範圍內為些微之調整，與刑法第59條酌減無涉。 原審雖未及審酌，然轉讓偽藥部分，其法定最高法定本刑為 有期徒刑7年，最低法定本刑為有期徒刑2月。則依累犯加重 ，再依供出毒品來源而查獲（因同時有免除其刑之規定，故 最高得減輕至三分之二）及偵審中自白遞減後，僅量處有期 徒刑2月，已幾近最低度刑，如減至2個月未滿，反與轉讓偽 藥之罪責不相符；被告販賣第三級毒品未遂部分，法定最低 本刑為有期徒刑7年，依累犯加重後，再依供出毒品來源而 查獲、偵審自白及未遂犯減輕，縱依累犯加重有期徒刑2月 ，為有期徒刑7年2月，再依偵審自白、未遂犯減輕1/2及依 供出毒品來源而查獲（此部分減讓2/3）次第減輕結果，所 得量處之刑度為有期徒刑7月又5天（3年7月、1年9月又15天 、7月又5天），則原審僅量處有期徒刑9月，亦已接近最低 度之宣告刑，況與責任對應之刑罰，並非唯一之定點，而係 具有寬嚴界限之一定區間，在責任範圍內具均衡對應關係之 刑罰（最高法院108年台上字第7328號判決參照），原審上 開所量處之刑，既均在罪責區間內，縱再審酌亦無再為微調 之餘地。綜上所述，原判決所所為量刑並無不當，被告上訴 意旨所為指摘為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鐘忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 任森銓
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 3 月 17 日 書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。