臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第23號
上 訴 人
即 被 告 顏孟喬
指定辯護人 臺灣澎湖地方法院公設辯護人張寅煥
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院11
0年度訴字第46號，中華民國110年12月1日第一審判決（起訴案
號：臺灣澎湖地方檢察署110年度偵緝字第15號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、顏孟喬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟 意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，為下列行為： ㈠於民國109年9月24日9時1分、9時42分、17時17分許，陸續以 其持有門號0000000000號手機與持用門號0000000000號手機 之陳水明聯繫販賣毒品事宜，相約隨後在澎湖縣○○鄉○○村○○ 00號之2顏孟喬住處外會面交易，二人見面後，顏孟喬將甲 基安非他命1小包交付陳水明後，並收取毒品交易所得新臺 幣（下同）2,000元。
㈡於109年11月7日12時21分、12時23分、12時29分許，陸續以 其持有門號0000000000號手機與持用門號0000000000號手機 之陳水明聯繫販賣毒品事宜，相約隨後在顏孟喬住處外會面 交易，二人於同日12時32分許見面後，顏孟喬將甲基安非他 命1小包交付陳水明，並收取價值2,500元之遊戲點數作為毒 品交易所得。
㈢於109年11月22日20時02分、20時50分、21時01分、21時07分 許，陸續以其持有門號0000000000號手機與持用門號000000 0000號手機之陳水明聯繫販賣毒品事宜，相約隨後在停放於 澎湖縣湖西鄉鼎灣村廟口之陳水明車上會面交易，二人見面 後，顏孟喬將甲基安非他命1小包交付陳水明，並收取2,000 元毒品交易所得。嗣經警於109年11月26日8時30分許持法院 核發之搜索票至顏孟喬住處搜索，扣得該門號0000000000號 手機（原另案扣押於臺灣澎湖地方檢察署110年度毒偵字第1 2號案件，現已移交本案），因而查悉上情。
二、案經臺灣澎湖地方檢察署檢察官指揮澎湖縣政府警察局馬公
分局偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本 判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、 書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於 當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行 為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳 聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之卷內被 告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、上訴人即被告顏 孟喬（下稱被告）及其辯護人於本院審理時同意有證據能力 (見本院卷第143頁)，且本院審酌上開證據作成時之情況， 尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待 證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當 ，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業經被告於本院審理時自白承認（見本院卷 第82、135、145頁），核與證人及購毒者陳水明所證述內容 相符（見警卷第40至57頁、偵卷第127至135頁、原審卷第18 3至190頁），復有證人陳水明施用第二級毒品甲基安非他命 經鑑定為安非他命及甲基安非他命陽性反應之法務部調查局 濫用藥物實驗室110年4月15日調科壹字第11003151960號鑑 定書可佐（見偵卷第168至171頁），並有被告持有之門號00 00000000號手機通訊監察譯文、通訊監察書、被告及證人陳 水明之手機行動上網歷程軌跡資料及GOOGLE地圖附卷可稽（ 見警卷第64至76、236至246、偵緝卷第67至73頁），及扣案 門號0000000000號手機可佐，足認被告上述任意性自白核與 事實相符，並有補強證據可佐。又甲基安非他命量微價高， 且為政府查緝之違禁物，被告倘非無利可圖，實無必要花費 勞力、時間等成本，特意與證人陳水明聯繫，甘冒風險暴露 自己有接觸毒品之事實，使證人陳水明知悉可透過其取得毒 品，且於各次交易後收取現金及遊戲點數作為對價，依一般 社會經驗法則，被告主觀上具有營利意圖甚明。綜上，本案 事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。二、論罪：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，共3罪。被告為供販賣第二級毒品而持有第二
級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈡刑之加重減輕：
⒈本案有刑法第47條累犯加重：
被告前因毀損案件，經臺灣澎湖地方法院以107年度馬簡字 第194號判決判處有期徒刑2月確定，於108年2月12日易科罰 金執行完畢確定；又因施用第二級毒品案件，經同院以109 年度馬簡字58號判決判處有期徒刑3月確定，於109年11月6 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參 （見本院卷第47至48頁），其於受有期徒刑執行完畢後5年 以內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯。又依 司法院釋字第775號解釋文意旨，現行累犯規定係因「不分 情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法 理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸 憲法第23條比例原則。」而經宣告違憲並有修正之必要，然 上開解釋文已揭示「不分情節」、「特別惡性」、「刑罰反 應力薄弱」、「致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案」、「人身自由因此遭受過苛之侵害」、「比例原則 」等審查基準，俾供法院就具體個案應依該解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑，以避免罪刑不相當之情形發生。經查： 被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑及10年以 上有期徒刑，其情節不可謂不重大，其於前案執行完畢後， 不到一至二月即犯前開販賣毒品之重罪，足證被告刑罰反應 力薄弱，又販賣第二級毒品罪得加重之法定最輕有期徒刑本 刑部分，如以累犯加重，亦不致生違反罪責原則及比例原則 ，亦無過苛侵害情事存在。綜上，本案被告應論以累犯，除 法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分均應加重其 刑。
⒉被告於偵查及原審均否認本案犯行，核無毒品危害防制條例 第17條第2項偵審自白減輕規定之適用。
⒊被告雖曾供出毒品交易上游（供出上游之個人資料詳卷）， 但警察及偵查機關偵辦後，並未因而查獲，有臺灣澎湖地方 檢察署111年1月24日函覆及澎湖縣政府警察局111年1月27日 函覆可佐（見本院卷第109至113頁），核無毒品危害防制條 例第17條第1項減免規定之適用。
⒋本案無刑法第59條規定適用：
⑴被告上訴意旨以：毒品危害防制條例此次修法將販賣第二級 毒品罪法定最輕本刑之有期徒刑自7年提高至10年，同條例 第17條第2項偵審自白減輕規定之要件亦趨於嚴格，致否認 販賣第二級毒品犯行者所受之刑罰不無超過其所應負擔罪責 之嫌，不符罪刑相當原則之失衡情況愈為明顯，而刑罰乃不 得已之強制措施，具有最後手段之特性，當應受有嚴格之限 制（見司法院釋字第646、669及775號解釋），尤其法定刑 度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相稱，始 符合憲法罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違（見 司法院釋字第544、551、646、669、775及777號解釋）。而 毒品危害防制條例第4條中，所謂「製造、運輸或販賣毒品 」，其具體情形乃包括製造、運輸或販賣數量「極少」之毒 品或「鉅量」等情形，可知該條文涵攝之範圍極廣。基於預 防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設定較高之法定刑 ，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均 以10年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，致法院難以具體考 量行為人違法行為之危害程度，對違法情節輕微之個案（例 如販賣數量極少者），縱適用同條例第17條第2項規定酌減 其刑，其最低刑度仍達5年之有期徒刑，無從具體考量行為 人所應負責任之輕微，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當 ，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義，致毒品 危害防制條例第4條之處罰規定，不無有違憲之虞，如欲避 免發生違憲之可能，於實務操作上自應放寬刑法第59條之適 用機會，作為個案處罰上，遇有顯然過苛情形時之調節機制 。本案被告因於偵查及原審否認販賣毒品，致無從適用毒品 危害防制條例第17條第2項減刑規定，然於本院已始終自白 坦承，另審酌被告僅有3次犯行，出售對象皆為同一人，且 犯罪時間密接，其犯行僅止於吸毒同儕間之互通有無，而屬 小額零星交易，違法情節輕微，所造成危害程度與大量販賣 毒品之大盤、中盤商相較，其情節顯堪憫恕，原審分別量處 宣告刑10年2月至10年3月不等之有期徒刑，並定應執行刑為 10年6月，已屬嫌過重，不無違反憲法所揭橥之罪刑相當原 則，為此提起上訴，請求依刑法第59條規定酌減其刑。 ⑵按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇
有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑 事由後之最低刑度而言。查被告所違反毒品危害防制條例第 4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以 上有期徒刑，辯護意旨雖為被告利益主張有適用刑法第59條 減輕之情形，但仍未證明或釋明被告有何特殊之環境及原因 ，在客觀上顯然足以引起一般同情，因而販賣第二級毒品， 而應受有期徒刑10年以下之酌減優惠，且密集時間販賣同一 購毒者，亦不能認為係屬在客觀上顯然足以引起一般同情， 是被告此部分之主張，尚屬無據。
⑶被告於本案具體情狀，不符合刑法第59條減輕規定之文義要 件，業如前述，就上訴意旨主張如未適用刑法第59條恐有違 反憲法之罪刑相當原則之虞部分，經查：
①司法院大法官雖揭示對於犯罪行為施以剝奪人身自由之刑罰 制裁，除限制人民身體之自由外，更將同時影響人民其他基 本權利之實現，是其法定自由刑之刑度高低，應與行為所生 之危害、行為人責任之輕重相稱，始符合憲法罪刑相當原則 ，而與憲法第23條比例原則無違。但司法院大法官亦揭示國 家刑罰權之實現，立法機關本於一定目的，對於特定事項而 以特別刑法規定特別之罪刑，以別普通刑法於犯罪及刑罰為 一般性規定者，倘該目的就歷史淵源、文化背景、社會現況 予以觀察，尚無違於國民之期待，且與國民法的感情亦相契 合，自難謂其非屬正當；而其為此所採取之手段，即對於人 民基本權利為必要之限制，乃補偏救弊所需，亦理所當為者 ，即應認係符合憲法第23條之比例原則。至於其依循上述目 的與手段間之均衡，就此等特定犯罪之評價所為之法定刑規 定，在法益保護之考量上，普通刑法之其他犯罪與之並不相 侔者，尤不得單以個人之價值判斷，執以否定立法之價值體 系，而以其關乎人民生命、身體自由之乙端，即謂係有違於 前開憲法規定之保護意旨（司法院釋字第476號解釋意旨參 照）。
②109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條 例第4條第2項規定，將法定刑自有期徒刑7年提高至10年， 業於立法理由闡明：「依近年來查獲案件之數據顯示，製造 、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第 二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第 二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提 高為10年有期徒刑。」審判法院就甫經立法修正通過且未經 宣告違憲之法律，自應本於權力分立原則予以尊重，尚不得 自任立法者，超越立法意志泛指前開修正規定有違憲之虞， 並逾越刑法第59條文義逕予適用而減輕被告之處斷刑及宣告
刑；因此，販賣第二級毒品之小額販賣或大盤毒梟，自應於 立法預定之法定刑度內為適當之宣告刑，而屬刑罰裁量問題 。
③本次修正毒品危害防制條例第17條第2項規定，係因實務上常 見被告先於第一審審判程序自白犯行，然於第二審審判又予 以否認，致使「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之 刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪 者，始足當之」之目的無從實現（該條立法理由參照）。以 本案具體情節為例，被告於偵查及原審否認犯行，致本院審 理前之刑事訴訟程序無法儘早確定，已不符合此次修正毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，如認遇此情形即應適用 刑法第59條酌減，不啻使被告可先於偵查及原審否認犯行， 一旦否認失敗仍可依刑法第59條酌減，而達成所欲之減刑效 果，明顯架空本次修正毒品危害防制條例第17條第2項規定 之本意，刑事法之減刑規定並非被告用以操作刑事訴訟程序 之玩物，是被告於本案具體犯罪情狀，尚無運用合憲法律解 釋原則例外適用刑法第59條餘地。被告就此部分提出上訴， 主張有刑法第59條適用，並無理由。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告罪證明確，並審酌：被告明知毒品不僅殘害施用 者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為 購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人 私利，販賣甲基安非他命，販賣行為已助長毒品流通，危害 國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，又被告 販賣毒品計3次，助長毒品蔓延，致施用者沈迷於毒癮而無 法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，及被告於偵查 及原審否認販賣犯行之犯後態度，販賣毒品之數量、金額， 兼衡被告自陳為高職畢業、曾擔任廚師、每月收入約4至5萬 元、離婚、有1名4歲子女等一切情狀，分別量處有期徒刑10 年2月、10年3月、10年2月之刑；並考量被告所犯各罪造成 之危害，及被告係於密集之期間內販賣毒品予陳水明1人， 定執行刑為有期徒刑10年6月。
㈡沒收部分，審酌：⒈扣案門號0000000000號手機1支（含SIM卡 ），為被告持有與買家聯絡毒品交易所用之物，依毒品危害 防制條例第19條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，均於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收。⒉被告各次販毒所 得，雖未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定，於其所犯各該罪刑項下宣告沒收2,000元、2,500元、2, 000元，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
㈢經核原判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。另按有罪之 判決書所記載犯罪事實已符合法定犯罪構成要件，又無礙於 犯罪事實同一性之辨別，及據以正確適用法律，即不得指為 違法，如判決理由有所誤寫或脫漏，但不影響於全案情節與 判決之本旨，即屬無害違誤。經查：⒈原審判決於理由及事 實欄均記載被告販賣第二級毒品「安非他命」，惟證人陳水 明所施用毒品經鑑定結果則為安非他命及「甲基安非他命」 陽性反應（見偵卷第168頁），原審就此部分記載容有違誤 。⒉本案沒收之物即門號0000000000號手機1支（含SIM卡） 業據扣案，並無不能沒收問題，但原審於理由則贅載「並諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 之旨（見原審判決第7頁第31行至第8頁第1行），亦有違誤 。但原審上述違誤，經核均屬不影響於全案情節與判決本旨 之無害違誤，並經本院予以更正如前，附此敘明。 ㈣被告提起上訴，除刑法59條部分業如前述外，另指摘原審量 刑過重（見本院卷第82、135頁），惟按法院為刑罰裁量時 ，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則 ，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與 刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪 情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化 之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復 歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關 於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已 以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未 逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為 違法或不當。查原審對被告之刑罰裁量理由，業經妥為考量 刑法第57條各款情形，並符合刑罰裁量之相關原則，並無濫 用刑罰裁量權之情事。本院復查：本案原審對被告量刑，係 從累犯加重之最輕本刑有期徒刑10年1月，酌增1至2個月刑 度，且執行刑定為10年6月，量刑及定執行刑已屬極輕。綜 上，被告上訴意旨前開主張，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林季瑩提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 3 月 30 日 書記官 王紀芸 附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。