臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度金上訴字第74號
上 訴 人
即 被 告 梁瑋中
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字
第488號，中華民國110年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方檢察署107年度偵字第28018號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丁○○為附表所示行為時係配偶關係（現已離婚），二 人均明知無蘋果牌手機可供販售，竟共同意圖為自己不法之 所有，分別基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之各別犯 意聯絡，於附表編號1至編號3（即原判決編號3-5）所示之 時間，各以附表編號1至編號3所示之方式，詐欺丙○○、乙○○ 、陳○頤（陳○頤為民國89年2 月生，真實姓名年籍詳卷，下 稱丙○○等3人），致其等陷於錯誤而依甲○○之指示各匯入如 上開附表所示之金額至甲○○之母吳幸娟申設、其母同居人顏 錫煉持有（2人所涉詐欺部分，均經檢察官為不起訴處分確 定）之台新國際商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶（ 下稱本案帳戶），再由甲○○、丁○○提領該等款項並作為二人 生活開銷而共同花用殆盡（丁○○部分業經本院另案以109 年 度上訴字第615 號判決判處罪刑確定）。嗣因丙○○等3人遲 未收到約定之商品，且無法聯絡對方，始知受騙。二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣新北地方法院判決管轄錯誤 而移送臺灣高雄地方法院審理。
理 由
一、證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項著有明文。 本件被害人丙○○、乙○○、陳○頤於警詢所為之證述，係屬被 告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告甲○○（下稱被告 ）主張前揭被害人之警詢筆錄無證據能力，依上揭刑事訴訟 法第159條第1項之規定，自不得作為證據。
⒉本判決所引用其餘屬傳聞證據之部分，業據檢察官、被告於 本院審審理時均同意有證據能力（見本院卷第302頁），本 院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵 ，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證 據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承有附表編號1至編號3所示對告訴人丙○○、 乙○○、陳○頤等3人詐欺取財之犯行，惟辯稱：其係透過「 臉書」以「私訊」方式與告訴人等聯繫，並非公開貼文， 網際網路連線到「臉書」後，可以用「私訊」亦可以用公 開貼文，我打的廣告雖然是透過網際網路連線「臉書」， 但那是一對一的私訊，並非公開，核與加重詐欺罪係以對 公眾散布為要件不合，不得論以加重詐欺罪，僅能論以普 通詐欺罪云云。
㈡經查：
⒈被告對其並無行動電話（下簡稱手機）可供販賣，而對告 訴人丙○○、乙○○、陳○頤徉稱有手機可以販賣，致告訴人 丙○○、乙○○、陳○頤陷於錯誤，而以附表方式付款後，未 依約定方式交付手機之詐欺取財之犯行，業據其於原審及 本院坦承不諱（見原審卷第738頁、本院上訴卷第114頁） ，並有被害人丙○○等3 人提出存款交易明細表、自動櫃員 機交易明細、對話紀錄截圖（見偵卷第191、第211 頁、 第219 頁、原審訴卷第133 至163 頁），及被告之母吳幸 娟在銀行之帳戶交易明細附卷足佐（見偵卷第221 至329 頁、第335頁），此部分事實，被告此部分自白可以認定 。
⒉被告於警詢中供稱：「（受搜索點網路環境是何人申設， 共設有幾組網路？）無網路。都是利用4G行動電話門號00 00000000透過向電信業者申租網路架設無線網路環境。」 、「（所申設之網路用途為何？）玩遊戲以及作網路詐騙 所用。」、「（你所述作網路詐騙所用，你如何實施詐騙 行為？）我都是在網路上，利用創設臉書粉絲團、LINE即 時通訊軟體群組、旋轉拍賣平台的『qwert9900qq（旋轉拍 賣）』、『HuiXu（臉書）』、『胡瑩娟（臉書）』、『l〇k〇811 （LINE）』、『apple79900 （LINE）』、『apple779900（L INE）』就是這幾組帳號，利用這些帳號刊登販售iPhone手 機及其他商品等，如果有人來買的話，我就會分別提供京 城商業銀行等帳戶給他們匯款，等到他們款項匯過來之後 ，我就沒有出貨給他們。他們打電話來，我就不理會他們
。」、「（你如何創設這些拍賣帳號？）我都是透過這些 網站，虛設創設帳號，我只要上網連結到這些臉書粉絲團 、LINE即時通訊軟體群組、旋轉拍賣平台，輸入帳號及密 碼就可以自由的運用這些帳號。」、「（你是否涉及經營 網路拍賣詐欺相關業務，你負責之角色為何？）我有涉及 經營網路拍賣詐欺相關業務，我負責創設網路拍賣詐欺設 備、假冒帳號，及利用假冒帳號刊登拍賣商品，實施詐騙 行為，另外還有前往金融機構及與被害人約定詐欺款項交 款，提領詐欺所得款項。」等語（見偵查二卷第25-27頁 ），已坦承有設立網站利用網路方式進行詐欺之行為。 ⒊證人即告訴人丙○○於本院審理時證稱：「（你在警察局詢 問你時，你說《我是在臉書網站上看到被告以公開貼文的 方式張貼販賣手機的貼文，才主動跟被告聯繫購買的，被 告並不是以私訊方式張貼資訊給我。》，你是不是有這樣 講？）我是先看到他的貼文，我私訊他，才加他的LINE詢 問他的。」、「（你在警察局這樣講有印象嗎？）有印象 。」等語（見本院卷第818-189頁）；證人即告訴人乙○○ 本院審理時亦證稱：「（你在警察局警察詢問你的時候， 你是說我在臉書網站上看到被告以公開貼文的方式，張貼 販賣手機的貼文，你才主動與被告聯絡購買，被告並不是 以『私訊』的方式張貼『私訊』給我，對否？）就是在臉書網 站看貼文，才跟被告買的。」、「（臉書上的訊息是否是 公開的嗎？）我在看臉書的時候看到被告的貼文的。」等 語（見本院卷第254頁）；證人即告訴人陳○頤於本院審理 時證稱：「（你說你當初是直接用LINE與我聯繫，你怎麼 知道你朋友當初看到的貼文，是在社群或在Messenger 看 到我所刊登的東西？）當時是在臉書上看到的，去臉書聊 天的。」、「（Messenger與臉書是一樣的東西吧？）是 的。」、「（所以你當初直接跟我聯繫就是只有用LINE， 你無法確定你朋友是在社群或Messenger看到我剛剛要給 你看的貼文，對否？）他是有給我看。」、「（你看到什 麼？）分享IPHONE7 、貼文、一些照片。我滑一滑就看到 了。」、「（在這件事情發生之前，你是否認識被告？《 當庭指認》不認識。」、「（事發之前你有無被告聯繫的 資料？）不認識，也沒有聯繫資料。」、「（既然你與被 告都沒有私訊，也沒有通訊軟體的連絡，你如何知道他有 在賣手機？這個訊息你如何知道的？）那時候我剛好要買 手機，是別人幫我在手機上滑到的，是在臉書滑到的。」 、「（被告說後來你以LINE與他聯繫，你如何與他聯繫的 ？）我後來有加他的LINE。」等語（見本院卷第303-305
頁），均證稱係經由公開之貼文得知販賣手機之訊息後， 再以LINE等私訊「賣家」，核與被告前開於警詢中所為不 利於己之陳述相符。再參以被害人既均不認識被告，若非 先有公開之貼文，其等如何能得知被告販售手機之假訊息 ，因此，所謂私訊，應係在公開貼文後無訛，是被告於警 詢中所為不利之自白及告訴人於本院所證應屬可信。 ⒋告訴人丙○○於警詢中所提出之LINE等私訊對話或截圖等（ 見原審卷第135-163頁）。然其於本院證稱：「（這份截 圖是第二次你做筆錄提供的，你是不是看到這兩個貼文， 來向我詢問？《提示107年度偵字第28018號卷第147頁》如 果是做筆錄的話，我應該就是把我手機的東西呈上去給警 察，因為時間已經很久了，我也忘記了，而臉書有的貼文 已經全部都不見了，所以如果有這些截圖，應該就是我附 上去的，我第二次做筆錄的時候，臉書中的東西已經有的 都不見了，都剩下LINE的對話」等語（見本院卷第187頁 ），已明白證稱雖所提交給警方之資料係私訊資料，但確 有臉書之公開貼文，且其證述，和被告在警詢中之供述相 符，因此，不能以告訴人丙○○未能提出被告在臉書上公開 張貼之貼文，即認被告係以私訊方式向告訴人丙○○詐騙。 ⒌告訴人乙○○於本院接受詰問時證稱：「（你第一次在警察 局做筆錄及109年11月做第二次筆錄，是否均屬實？）是 的。」、「（請求提示截圖，第二次製做筆錄時，警察有 提供一份截圖給你看，當初你跟警察是否說你就是看到這 個廣告，才有後續的動作？）是的，是警察聯絡我的，警 察拿給我的就是這些東西。」、「（你看到這些文字後， 是否就如上面截圖一樣，下面可以直接對談？）是的」、 「（所以你看到的東西，與今日我提示的東西是一樣的？ ）是的，跟我當初被騙的東西都是一樣的。」、「（你看 到的東西是貼在Messenger的嗎？）是的，我們是在臉書 上看到的。」等語（見本院卷第253頁）。被告據此主張 證人乙○○係看到私訊（指截圖），始受騙云云。然其於檢 察官為反詰問時業已明確證稱係在臉書網站上看到貼文， 業如前述，核與其在警詢中先者陳稱：公開的，繼之稱係 其主動私密等語（見原審卷第115頁），並無矛盾，自不 足為被告有利之認定。
⒍綜上所述，被告所辯並非公開以貼文向附表所示告訴人詐 騙云云，係避重就輕之詞，不足採信，其附表所示加重詐 欺犯行堪以認定。
三、論罪：
核被告就附表編號1 至3 所為，均係犯刑法第339 條之4 第
1 項第3 款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。被告與 丁○○就上開各次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共 同正犯；所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併 罰。
四、累犯加重：
被告前因妨害電腦使用案件，經臺灣臺南地方法院以101年 度簡字第2652號判決判處有期徒刑4月確定；因違反替代役 實施條例案件，經同法院以102年度簡字第135號判決判處有 期徒刑5月確定；因詐欺案件，經同法院以102年度易字第71 7號判決判處有期徒刑3月、3月、3月確定，嗣上開案件經裁 定合併定應執行有期徒刑1年3月確定（下稱甲案），甲案接 續於另案後執行，並於甲案執行期間內之104年1月27日縮短 刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於104年12月12日保 護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之加重詐欺罪，為累犯， 且所犯之罪，均非屬釋字第775號解釋所指「於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導 致被告超過其所應負擔罪責之特殊情事，自均應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
五、無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之適用 ：
附表一編號3 所示之被害人陳○頤於案發之際，雖為未滿18 歲之少年，然被告於實施本件詐欺犯行時，尚無從於施用詐 術之過程中得知陳○頤為未滿18歲之少年，此外，復無何其 他積極證據足以證明被告知悉陳○頤為未滿18歲之少年，此 部分應無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 所定成年人故意對少年犯罪加重其刑之適用，併予指明。六、上訴論斷的理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而適用前開規定及說明，審酌被告 非無謀生能力，前已於105 年間因詐欺罪嫌，而經警於同年 6 月間逮捕到案，竟於該案審理期間，再犯本件加重詐欺犯 行，有原審106 年度審訴字第487 號判決、本院106 年度上 訴字第35號判決在卷可憑（見新北訴卷第111 至139 頁）， 未能深切反省，法敵對意識相對嚴重、被告就附表編1 至3 所示詐欺之罪雖否認係以網際網路對公眾散布而為之，但坦 承詐欺之犯後態度，兼衡與被害人丙○○、乙○○、陳○頤達成 和解，就被害人陳○頤部分，依約給付全數賠償金新臺幣（ 下同）15,000元完畢、被害人乙○○部分全數未給付、丙○○部
分履約期限未屆至而尚未給付等情（和解及賠償情形詳附表 備註欄所示），有調解筆錄、辦理刑事案件電話紀錄查詢表 在卷可參（見偵卷第167 至180 頁、新北訴卷第211 至214 頁、原審訴字卷第107頁、第207 至208 頁、第273 至275 頁）、被告在本案犯行與共犯丁○○相較，立於主要施行詐術 之角色、各次犯罪詐得金額之多寡、自陳國中肄業之智識程 度，現另案入監執行中，入監前曾從事裝潢業，月收入約30 ,000元，已婚，無子女，家中尚有母親之生活狀況（見原審 訴字卷第386 頁），暨前科素行（構成累犯之部分不予重複 評價）等一切情狀，依序量處如附表宣告刑欄所示有期徒刑 1年10月、1年8月、1年8月之刑。
㈡定應執行刑部分：則審酌被告各次犯罪期間及手法相近、罪 質相同、被害對象不同、各次犯行對社會所生之總體危害程 度，及被告前已有多次相類詐欺前科等情，定應執行刑為有 期徒刑2年10月。
㈢沒收追徵部分：則以被告與丁○○就附表一編號1 至2 所示犯 行，分別依序受有25,000元、14,000元之犯罪所得；就附表 一編號3 犯行所得19,000元之詐騙金額，扣除後述依調解其 等已給付之15,000元和解金後，尚有差額4,000 元，屬該次 犯行之犯罪所得。上開犯罪所得經被告及丁○○提領後，均作 為其二人生活開銷而共同花用等情，業經其二人供述明確（ 見偵卷第52頁、第84頁、新北訴卷第190 頁），審酌被告及 丁○○就本件犯行是基於共同犯意聯絡而為，並將所得用於二 人共組家庭之生活所需，依民事法中數人負同一債務應各平 均分擔之法理，認定被告與丁○○就上開未發還被害人之犯罪 所得各分得一半，因認被告就附表編號1 至3 所示犯行依序 受有12,500元、7,000 元、2,000 元之犯罪所得（計算式詳 見附表備註欄）。上開犯罪所得既未實際發還被害人復未扣 案，均依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，分別 於被告所犯各該罪主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額；另以依調解筆錄賠償附表 編號3 之被害人陳○頤15,000元完畢，被告既已賠償此部分 金額而填補損害，並足以剝奪其此部分犯罪所得，若再依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，諭知沒收或追徵 被告之犯罪所得，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，就上開已賠償部分，均不予宣告沒收或追徵。 ㈣經核原判決就被告有關附表部分所犯，其認事用法並無違誤 ，量刑亦屬允當，被告上訴意旨仍執前詞，否認有加重詐欺 之情事，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。七、原判決關於被告所犯原判決附表一編號1、2部分，業經其於
本院撤回上訴（見本院卷第114頁），及不另為無罪部分， 均已經確定，自不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 24 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 3 月 24 日 書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339 條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
編號 被害人 匯款時間 詐騙方式 備註 宣告刑 匯款金額 1 （即原判決編號3） 丙○○ 106 年9 月9日14時56分許 甲○○、丁○○共同意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，由甲○○於106 年9 月9 日14時56分前某時，在不詳地點，利用網際網路連線至臉書網站上以暱稱「郭禎昀」帳號刊登販售手機之不實訊息，致丙○○閱覽後誤信其等確有販售真意而陷於錯誤，以上開網站私訊功能與甲○○聯繫購買事宜後，遂於左列時間匯款左列金額至甲○○指定之本案帳戶，嗣由甲○○、丁○○共同提領並花用殆盡。 1.原起訴書附表編號32.起訴書誤載匯款日期為106 年9 月11日，應予更正3.以25,000元成立調解，約定自112年6 月起，按月於每月15日前給付5,000 元，均尚未依約履行4.被告實際分得犯罪所得計算式：25000 ÷2＝12500 甲○○共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 25,000元 2 （即原判決編號4） 乙○○ 106 年8 月25日9 時3 分許 甲○○、丁○○共同意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，由甲○○於106 年8 月21日某時，在不詳地點，利用網際網路連線至臉書網站上以暱稱「郭芸禎」帳號刊登販售手機之不實訊息，致乙○○閱覽後誤信其等確有販售真意而陷於錯誤，以上開網站私訊功能與甲○○聯繫購買事宜後，遂於左列時間匯款左列金額至甲○○指定之本案帳戶，嗣由甲○○、丁○○共同提領並花用殆盡。 1.原起訴書附表編號52.以10,000元成立調解，約定自108年5 月起，按月於每月5 日前給付5,000 元，然均未依約履行3.被告實際分得犯罪所得計算式：14000 ÷2＝7000 甲○○共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 14,000元 3 （即原判決編號5） 陳○頤（89年2 月生） 106 年8 月27日23時51分 甲○○、丁○○共同意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，由甲○○於106 年8 月26日23時許，在不詳地點，利用網際網路連線至臉書網站「iphone蘋果手機維修與二手買賣交易團」社團，以不詳帳號刊登販售手機之不實訊息，致陳○頤閱覽後誤信其等確有販售真意而陷於錯誤，以上開網站私訊功能與甲○○聯繫購買事宜後，遂於左列時間匯款左列金額至甲○○指定之本案帳戶，嗣由甲○○、丁○○共同提領並花用殆盡。 1.原起訴書附表編號62.以15,000元成立調解，且已依約履行完畢3.被告實際分得犯罪所得計算式：（00000 000000 ）÷2＝2000 甲○○共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 19,000元