臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上更一字第44號
110年度原上更一字第2號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 趙晶
選任辯護人 劉玟欣律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 林俊賢
選任辯護人 李偉如律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方
法院106 年度訴字第655 號、107 年度原訴字第5 號，中華民國
107 年11月22 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署1
06年度偵字第4015號；追加起訴案號：106 年度偵緝字第485 號
），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，嗣經本院判
決如下：
主 文
原判決關於趙晶、甲○○如其附表二共同販賣第一級毒品罪暨定執行刑，趙晶被訴如其附表五編號2 及甲○○被訴如其附表五編號4 所示販賣第一級毒品無罪部分均撤銷。
趙晶共同販賣第一級毒品（即附表二），處有期徒刑拾陸年肆月，未扣案行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品未遂（即附表四編號①），處有期徒刑玖年陸月，未扣案行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○共同販賣第一級毒品（即附表二），處有期徒刑拾陸年肆月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元及行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹枚）均沒收，於全部或一部不能沒或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品未遂（即附表四編號②），處有期徒刑玖年陸月，未扣案行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
趙晶上訴駁回所處有期徒刑（即附表一部分）與前開主文第二項撤銷部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾肆年。甲○○上訴駁回所處有期徒刑（即附表三部分）與前開主文第三項撤銷部分所處之刑，應執行有期徒刑拾玖年陸月。 事 實
一、趙晶、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款所定第一級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利而分別由 趙晶（附表一及附表四編號①，共6 次）、甲○○（附表三編 號①及附表四編號②，共2 次）單獨基於販賣第一級毒品之犯 意，或兩人共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡（附表二， 共1 次），先後販賣海洛因予鐘越勝（各次交易方式暨內容 俱如各附表編號所示，其中附表四編號①②僅成立未遂）。二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所定第二級毒品，依法亦不得販賣，猶意圖營利而基於 販賣第二級毒品之犯意，依附表三編號②所示時地、交易方 式暨內容販賣甲基安非他命予鐘越勝既遂，鐘越勝亦當場交 付現金500 元予甲○○收受。嗣經警對鐘越勝所持用00000000 00號行動電話門號實施通訊監察，進而循線查知趙晶、甲○○ 涉犯前揭犯行。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣屏東地方檢察 署檢察官及該署檢察官簽分偵查起訴暨追加起訴。 理 由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍：檢察官起訴被告趙晶、被告甲○○販賣毒品部 分，經原審判決被告2 人部分有罪、部分無罪，嗣經原審檢 察官就被告趙晶及被告甲○○無罪部分提起上訴（即原審判決 附表三、五被告趙晶無罪、原審判決附表五編號2 至5 被告 甲○○無罪部分）；另經被告趙晶（即原審判決附表一、二） 、甲○○（即附表二、三）就有罪部分為自己利益提起上訴， 且渠2人被訴105 年10月31日8 時5 分許販賣第一級毒品（ 即108年度上訴字第204 號〈下稱甲案〉起訴書附表二編號1 及108 年度原上訴字第5 號〈下稱乙案〉追加起訴書附表編號 1 ）一節，前經原審併就附表二所示犯行不另為無罪諭知， 復據被告2 人均就此提起上訴而同為上訴效力所及，故本院 前審依法應就全部起訴暨追加起訴犯罪事實予以審理。嗣經 本院前審撤銷原審判決改判被告2 人有罪部分，檢察官未提 起第三審上訴，被告2 人就有罪部分提起上訴，經最高法院 就被告2 人有罪部分撤銷發回，本院審理之範圍為本院前審 判決附表一至附表四部分（即被告趙晶有罪之7 罪：附表一 5 罪、附表二1 罪、附表四編號①1 罪；被告甲○○有罪之4
罪：附表二1 罪、附表三2 罪、附表四編號②1 罪），經原 審及本院前審均判決無罪部分，業均已告確定，非本院審理 範圍，合先敘明。
二、關於證據能力之意見
㈠卷附通訊監察譯文應有證據能力
⑴我國通訊保障及監察法（下稱通保法）為防止濫權監聽、浮 濫申請、草率核准通訊監察等不當情形，雖以第5 條第4 、 5 項規定執行機關負擔在通訊監察期間提出報告之義務，倘 有違反，依同法第18條之1 第3 項規定不得採為證據或其他 用途，且此項證據排除規定既無但書或附加例外，又未授權 法院判斷個案違法情節是否重大，固可推知立法者有意採取 更加嚴格態度，抑制不法偵（調）查作為。又此規定既為平 衡保障受監察對象隱私權及合法蒐證程序而設，兼衡刑事訴 訟係以確定國家具體刑罰權為目的，且為保全證據並確保刑 罰執行而有實施強制處分之必要，同時基於維持正當法律程 序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，雖不許為達訴追目 的而漫無限制、不擇手段為之，但若不分違法情節、概以程 序違法為由全盤否定證據能力，自究明事實真相之角度而言 仍難謂適當，況僅因輕微程序瑕疵致使許多與事實相符之證 據毫無例外地不予採用，仍屬有害審判公平正義。故本院乃 認前開通保法第18條之1 第3 項所指違法情節輕重既有不一 ，其中或有僅屬輕微程序瑕疵或單純行政違失、未直接損及 基本權核心內涵者，應採目的性限縮解釋，許由法院基於基 本人權保障及公共利益之均衡維護，針對個案依比例原則及 法益權衡原則，亦即依刑事訴訟法第158 條之4 規定就①違 背法定程序之程度、②違背法定程序之主觀意圖（即實施搜 索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、③違背法定 程序之狀況（即是否有緊急或不得已之情形）、④侵害犯罪 嫌疑人或被告權益之種類及輕重、⑤犯罪所生危險或實害、⑥ 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⑦偵審人 員如依法定程序有無發現該證據之必然性、⑧證據取得之違 法對被告訴訟上防禦不利益之程度等因素綜合審酌，憑以決 定證據能力之有無，方屬適法。
⑵本件固據被告暨辯護人抗辯：參酌最高法院107 年度台上字 第3407號判決意旨，本案執行監聽機關未依通保法第5 條第 4 項規定每15日至少作成1 次報告書，依同法第18條之1 第 3 項規定不得採為證據云云。查卷附通訊監察譯文記載監察 對象為「鐘越勝（監察門號為0000000000）」，要非本件被 告甲○○或趙晶，足見執行機關即高雄市政府警察局刑事警察 大隊（下稱高雄市刑大）自始並非針對被告2 人涉犯販賣毒
品案件實施監聽；又該案前經檢察官向臺灣屏東地方法院（ 下稱屏東地院）聲請通訊監察獲准（105 年度聲監字第471 號，監察期間自105 年10月12日10時起至同年11月10日10時 止），並經法官在通訊監察書指示事項記載「執行機關應於 105 年11月3 日前作成監察報告書陳送本院，並具體說明監 察進行情形及有無繼續監察之必要」，嗣由高雄市刑大於10 5 年10月31日作成通訊監察期中報告書送請屏東地院核閱， 復於同年11月7 日再由檢察官聲請續行通訊監察獲准（105 年度聲監續字第602 號，監察期間自105 年11月10日10時起 至同年12月9 日10時止），同經法官在通訊監察書指示事項 記載「執行機關應於105年12月2 日前作成監察報告書陳送 本院…」，高雄市刑大亦於105 年11月27日作成通訊監察期 中報告書送請屏東地院核閱，其後除同年12月7 日因查獲鐘 越勝而無執行通訊監察之必要外，另由高雄市刑大依通保法 第18條之1 第1 項規定就被告所涉販賣毒品犯罪相關通訊監 察內容（即本案通訊監察譯文）向屏東地院聲請認可獲准（ 106 年度聲監可字第122號）等情，業據本院前審及本院調 閱前開通訊監察案卷核閱屬實。是本件執行機關雖未依規定 於15日內製作期中報告提交法院審核（監察期間分別自105 年10月12日及同年11月10日起，遲至須分別於同年10月27日 及11月25日前製作期中報告書送屏東地院），經本院審酌執 行機關雖有上述未於15日內提出期中報告，而有所謂逾期提 出期中報告書之瑕疵，惟此係該機關依核發通訊監察書之法 官所指示日期而為陳報，要未逾越法官另行指示陳報期限， 有108 年5 月13日高市警刑大偵11字第10871060900號函在 卷可查（甲案前審卷第162 頁），且亦未影響法官是否准許 續行監聽之判斷，足見員警並無主觀上之違法意圖，且該等 譯文既為用以證明受通訊監察對象即鐘越勝之犯罪事證，性 質上即不屬本案監聽，核與辯護人援引最高法院107 年度台 上字第3407號判決所示無期中報告之本案監聽有異，遂不得 逕援引該判決意旨而排除其證據能力。又被告所涉販賣第一 、二級毒品本屬通保法第5 條第1 項規定得受通訊監察之罪 ，考量該等犯罪對社會治安造成嚴重影響且蒐證不易，多須 仰賴長期實施通訊監察始能具體掌握犯罪過程，及偵查作為 具有浮動性，執行機關亦無從事先預測或控制監聽內容及可 能擴及範圍，況實施通訊監察而獲取之他人犯罪資訊（即另 案監聽）如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，另佐以本件 被告既非原始通訊監察對象，渠等秘密通訊自由僅在與鐘越 勝通訊過程中短時間遭受侵害，受監聽內容亦僅與販賣毒品 犯行有關，復未涉及其他私密性談話，揆諸前揭說明且權衡
被告所受損害程度甚微、及此等蒐證手段確屬必要暨本件瑕 疵實屬輕微等情，本院乃認卷附通訊監察譯文應有證據能力 。
㈡刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。本件被告趙晶暨辯護人雖抗辯鐘 越勝警詢及偵查中未經具結之陳述無證據能力；被告甲○○暨 辯護人雖抗辯鐘越勝警詢之陳述無證據能力云云，然該證人 前經偵查中及原審以證人身分由當事人進行交互詰問，除警 詢所述與偵查中及原審具結證述內容相符者，依前揭規定逕 以審判中證述或偵查中具結證述為據，要無引用該部分警詢 陳述之必要而無證據能力外；另與原審證述不符部分，本院 審酌該證人既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不 正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之特 別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定該 與原審證述不符部分之警詢陳述自有證據能力。 ㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項定有明文。準此，除前揭㈠㈡所示外， 本判決有罪部分所引用其餘各項被告以外之人審判外言詞或 書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外 部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第 159 條第1 項不得作為證據之情形，猶於審判程序均同意有 證據能力（甲案本院前審卷第83頁反面、118 頁；本院卷第 195-196、243-244、393-394頁），嗣經依法調查乃認作為 證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊之被告2 人固坦承分別持甲、乙門號與鐘越勝傳送簡訊 或撥打電話聯繫，並坦承卷附通訊監察譯文確係伊等與鐘 越勝聯繫之通聯無誤，惟矢口否認有見面，並稱不是為販 賣毒品之通聯，被告趙晶辯稱：鐘越勝一直要賣伊古玉， 或要跟伊借錢，伊覺得很煩，才隨口敷衍他說要幾點過去 ，但伊沒有去，有時候叫他去找甲○○，伊認為玉珮是來路不 明的，伊也無興趣，可能因為這樣鐘越勝認為伊不幫他云云 ，被告趙晶辯護人則為其辯護稱以：檢察官認定趙晶販賣毒 品無非僅憑鐘越勝證述及監聽譯文，除監聽譯文不具證據能 力外，鐘越勝於警、偵所為不利被告之證述與監聽譯文內容 亦有矛盾，況本件未查獲其他販賣毒品所需相關用品，自不
得認定被告趙晶有罪等語。被告甲○○則辯稱：附表三編號① 有電話聯繫，也有見面，是鐘越勝要拿武士刀給我，問我要 不要，我說不要，他又問我有沒有門路幫他出售，我說沒有 ，就走了；附表三編號②通聯後也有見面，是鐘越勝拿1、20 0條桌巾問我要不要買，我有拿走，就說幫鐘越勝問看看， 後來鐘越勝有問我桌巾的事情，但我沒有還他。我並未交付 或販賣毒品予鐘越勝；另就伊於偵查中所稱幫被告趙晶送過 一次毒品及幫被告趙晶開車之陳述係因毒品發作及想要交保 ，所以才為不實之陳述云云，被告甲○○辯護人亦為其辯護稱 以：卷附監聽譯文無法證明甲○○於案發時間確與鐘越勝見面 交易毒品，且鐘越勝警、偵所述多有矛盾而與原審證述內容 不符，顯非可信等語為其辯護。
二、經查：
㈠證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實審法院自可 本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為合理之取捨判 斷。至於同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部 分證言而當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理 上之當然結果，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可 採信。查證人鐘越勝先後於警偵及原審針對被告等是否販賣 毒品一節所述雖明顯歧異，然審諸其初於警詢經員警播放通 訊監察內容暨提示譯文，逐一針對各次交易過程加以訊問， 均能詳述各次通話目的暨所使用暗語含意（詳後述），復於 偵訊中具結詳述各次購買毒品過程與交易內容，再考量其先 前警偵指證相距案發時日較近，記憶自較深刻，可立即反應 所知，不致因時隔日久而遺忘，且較無來自被告同庭在場之 心理壓力，而出於不想生事之指證或故為迴護之虞，衡情本 較事後於審判中翻異之詞更屬可信。復依卷附通訊監察譯文 所示證人鐘越勝與被告2 人對話內容甚屬正常，彼此間多以 綽號相稱且頻繁相約見面，絲毫未見其所指互有仇怨之情， 更未有隻字提及古玉、玉珮、武士刀、桌巾等，鐘越勝或曾 於警詢訊問時有提及返還桌巾一事（105年11月4日10：40之 通訊監察內容〈Ｂ：我在新橋，Ａ：好。〉，鐘越勝答稱「不是 交易毒品，我是叫他把桌巾還給我。」〈甲案警卷第62頁〉） ，鐘越勝就該通聯內容表明不是交易毒品，而上開通聯內容 之時間均非附表所示購買毒品之時間，顯證鐘越勝對於內容 極簡易之通訊監察對話均能明白分辨通話之目的，顯徵其對 通聯係為購買毒品或要求返還桌巾一事並不會混淆，被告甲 ○○於本院附表三編號①、②辯稱係與鐘越勝論及買賣武士刀、 或桌巾一事顯係避就之詞。證人鐘越勝嗣於原審詢問時，就 關鍵之處或改稱未向被告等購買毒品，或稱忘記了，或稱沒
有印象，或稱警偵時人不舒服係亂講，或稱因不滿被告趙晶 ，與其有恩怨云云，但對警方、檢察官是否有不正詢問，均 稱沒有，係其自己說出來的等語，足徵其於審判中所為與警 偵不同之供述，無法自圓其說，且所為上開解釋之詞互有矛 盾，足證其於原審詢問時以上詞蒙混，要屬事後刻意迴護之 詞而無足採，就其與審判中證述不一部分，應以其先前警偵 證述採為認定事實之依據。
㈡被告2 人雖迭以前詞置辯，被告甲○○辯稱偵查中所為不利被 告趙晶之陳述係因毒品發作及想要交保，所以才為不實之陳 述云云，然該部分之陳述既係出於被告甲○○之自由意識，復 無提出有刑事訴訟法第156條各項排除證據能力之情形，被 告甲○○就此部分所為不同之辯述，顯為避責迴護之詞，難予 採信。且被告甲○○初於警詢己供稱電話中所稱「原」（附表 編號②）、「小姐漂亮」（附表編號①）均係鐘越勝欲向伊 索討海洛因（乙案警卷第2 頁反面至3 頁），核與鐘越勝警 偵所稱「（105年10月17日1204及同日1206二通通訊監察內 容，即附表附表四編號②代號「原」）係我跟阿賢購買海洛 因毒品」、「（105年10月17日2024通訊監察內容，即附表 三編號①代號）『下午一點鐘』代表購買金額1000元，『小姐漂 亮』代表海洛因毒品品質好一點。」，「（105年10月24日20 51通訊監察內容，即附表三編號②代號）『七仔』是代表海洛 因毒品、『男的』代表安非他命」（甲案警卷第58-60頁、甲 案偵卷第51頁）等語相符，可見所指之「原」、「小姐」、 「七仔」為海洛因之代號、「男的」為安非他命之代號，此 亦為買賣毒品者間已熟為人知之代號（如同有人以「硬的」 代稱安非他命、「軟的」為海洛因之代稱），其所稱各節可 堪認為實在。證人鐘越勝固於原審證稱：卷附監聽譯文其中 10月31日通話係聯絡看古玉或欲取回先前委託販賣的桌巾， 其餘簡訊或對話已不記得討論何事，「下午3 點」指的是時 間、並非毒品，「原」是指飲料、「小姐」也不是指毒品， 之前伊在警偵訊陳述向被告買毒品，是因為對趙晶有恨、故 意要陷害他云云，亦與其先前警偵指證購買毒品情節迥異， 且若其所稱「下午3 點」係指真實之時間，亦與其通訊監察 內容所顯示之時間有矛盾（詳下述），足證其原審所辯與警 偵不符之處為事後翻異之詞，難採為被告有利之認定。復查 被告甲○○於警偵及原審訊問時雖否認有販賣毒品之行為，惟 對「原」、「小姐」之代稱是指海洛因毒品；「男的」是指 安非他命（乙案警卷第2-3頁、原審甲案訴字卷第99頁反面 、100-101頁反面）一節之供述與鐘越勝所述相同，並對附 表二係幫被告趙晶送海洛因毒品予鐘越勝亦供述在案（乙案
偵卷第26頁），顯見並非只有證人鐘越勝片面供證毒品代稱 之解讀而已，則本案所認定被告2人販賣之毒品種類，除附 表三編號②應為甲基安非他命之買賣外，餘均為海洛因之買 賣可堪認定。本案除證人鐘越勝指證外，並有監聽譯文及甲 ○○之陳述可資互核佐證，被告2人毒品交易究為海洛因或甲 基安非他命，並非僅憑鐘越勝1人的指述甚明。 ㈢各次犯罪事實之說明：證據取捨、證明力判斷與事實認定， 俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使倘未違 背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。所謂經 驗法則係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主 觀上之推測；論理法則乃指理則上當然之法則，一般人均不 致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其 主觀自作主張。又毒品交易買賣雙方因具有對向關係，為避 免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他 補強證據以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證 據。惟所謂補強證據非以證明犯罪構成要件全部事實為必要 ，倘得以佐證購毒者指證非屬虛構、能保障其陳述憑信性者 ，即已充足，且販賣毒品行為一向查禁嚴厲，販毒者為避免 遭監聽查緝，多在使用電話或通訊軟體聯繫時，基於默契逕 行使用僅雙方知悉或隱晦不明之代號、暗語憑以約定交易條 件，甚或遵循彼此特定交易習慣或事前形成默契，僅須透過 電話或其他方式相約見面而未敘及細節，即足以表達約定交 易毒品之意，俟雙方碰面再行議定並交付毒品，此為本院歷 來審理販賣毒品案件職務上已知悉之事項。至此等通訊內容 雖非可直接推斷被告犯罪，但以此項證據與購毒者陳述或其 他案內證據相互補強，仍足以認定犯罪事實。
⑴附表一（即被告趙晶單獨販賣第一級毒品）部分： 證人鐘越勝在警偵證述附表一所示時地係分別向綽號「老三 （即趙晶）」購買海洛因過程暨交易內容，以及「下午3 點 」係指購買3000元（附表一編號②）、「下午5 點半」係購 買5500元海洛因（附表一編號④）、「下午2 點」是要買200 0元（附表一編號⑤），與說明10月19日第2 次（附表一編號 ③）通話內容係指欲購買與當日第1 次（附表一編號②）相同 數量海洛因等語綦詳（甲案警卷第62頁反面至65頁，106 年 度偵字第4015號卷〈甲案偵卷〉第46至48頁），且依該附表「 證據方法」欄各編號所示通訊監察譯文內容，堪信被告趙晶 分別於附表一所示最後通話後確與鐘越勝見面交付毒品並收 取價金。雖鐘越勝於原審交互詰問時改稱「下午3 點、下午 5點半指的是見面的時間…」，惟對於檢察官詢問：「你說你 跟趙晶約下午3點見面，可是你們通話時間是凌晨5點35分，
趙晶就跟你說在路上了，不是已經約好時間了嗎？」，又答 稱：「趙晶講話都隨便說說而已。」並稱偵查中所言不利於 被告趙晶之詞係為要害趙晶，或以當時人不舒服搪塞，再參 以下述⑸就其附表四編號①之「下午3 點」為時間之矛盾辯詞 說明，可堪認定鐘越勝於警偵所稱「下午3 點」、「下午5 點半」、「下午2 點」係指要買毒品數量為實在，足證被告 趙晶有於附表一所示時地、依各編號所示方式暨交易內容販 賣第一級毒品海洛因（共計5 次）予鐘越勝之事實可堪認定 。
⑵附表二（即被告趙晶、甲○○共同販賣第一級毒品）部分： 被告甲○○於偵訊供稱曾幫趙晶送毒品予「大頭（即鐘越勝） 」1 次（106 年度偵緝字第485號卷〈下稱乙案偵卷〉第26頁 ）外，亦據證人鐘越勝於警偵證述該次係伊欲向趙晶購買海 洛因、由阿賢（即甲○○）將毒品送至伊住處等語綦詳（甲案 警卷第61頁反面至62、65頁反面至66頁，甲案偵卷第49、52 頁），再觀乎卷附通訊監察譯文記載鐘越勝於當日7 時55分 先撥打甲門號向被告趙晶詢問是否抵達，經被告趙晶告稱「 半路了，我有聯絡阿賢」後，其再以簡訊及撥打乙門號聯繫 被告甲○○，嗣由被告甲○○於同日8 時45分許表示現在已抵達 之意（乙案偵卷第102-103 頁），亦核與證人鐘越勝前揭所 述此次係向趙晶購買海洛因、由趙晶指示甲○○前往交付毒品 一節大抵相符。至該證人針對本次究係購買1000元或3000元 海洛因先後所述雖有不一，僅屬交易細節略有差異，尚不足 以動搖被告2 人確有共同販賣海洛因犯行之事實認定，且依 「罪證有疑、利於被告」原則，本院乃認本次交易金額係10 00元為當。至於最高法院發回意旨指稱檢察官與被告甲○○於 偵查中之訊答內容，並未參照卷內其他事證針對特定犯罪時 間、地點為調查，僅係「（對於你幫趙晶送毒品海洛因一次 給鐘越勝是否承認？）我承認…」，認被告甲○○該偵查中之 自白究係指何次犯罪行為？如何足認此項自白得以佐證附表 二所載之犯罪事實乙節，經查被告甲○○於檢察官為上開詢問 前，已供承「僅」有幫趙晶送海洛因給鐘越勝「一次」，而 原審及本院前審亦僅認定僅有附表二之販賣海洛因犯行係由 被告趙晶指派被告甲○○前往鐘越勝住處交付第一級毒品海洛 因，既無其他犯行係由被告甲○○幫被告趙晶送海洛因予鐘越 勝，被告甲○○之該部分自白應係為附表二所載該次犯罪事實 之佐證，可堪認定。
⑶附表三編號①（即被告甲○○單獨販賣第一級毒品）部分： 被告甲○○於警詢自承該次通訊監察譯文內容係鐘越勝向伊索 討海洛因，其中「用漂亮一點，小姐漂亮頭兄（即鐘越勝）
生活才會過的比較順暢」代表要帶多一點海洛因給他（乙案 警卷第3 頁反面），及證人鐘越勝警偵證述：該次簡訊及通 話是要向阿賢購買海洛因、「下午1 點」代表購買金額1000 元、由「阿賢」直接送到伊住處，寫簡訊目的是希望他給的 品質好一點，兩人一手交錢、一手交貨等語（甲案警卷第59 至60頁，甲案偵卷第51頁），及卷附通訊監察譯文（乙案偵 卷第101 頁）交參以觀，堪信鐘越勝與被告甲○○彼此確以「 小姐漂亮」暗喻毒品海洛因與品質，及「下午1 點鐘」代表 購買金額1000元而合意約定本次交易，嗣由被告甲○○於附表 三編號①所示時地販賣1000元第一級毒品海洛因予鐘越勝既 遂，至被告甲○○事後所辯與鐘越勝改稱並非購買毒品云云， 均不足採信。
⑷附表三編號②（即被告甲○○單獨販賣第二級毒品）部分： 證人鐘越勝前於警偵證稱此次通話是向甲○○以500 元購買安 非他命，電話中所稱「男的」代表安非他命，嗣由甲○○直接 送到伊住處等語屬實（甲案警卷第61頁，甲案偵卷第51頁） ，且依卷附通訊監察譯文所示係鐘越勝主動撥打乙門號聯繫 被告甲○○要求其前往伊住處，甲○○先詢問「你要找七仔呢拉 」，鐘越勝則回稱「我要找男的」，隨後甲○○再回答「好啦 ，我等一下帶一個我啊弟過」（乙案偵卷第101 頁反面）， 彼此對話甚為簡短且無具體內容，至其中「七仔」、「男的 」依語意表面似可能指某人或其性別，但實係指毒品之意， 已如前述，且依2人通訊監察內容係甲○○先詢問「你要找七 仔呢拉（指海洛因）」，鐘越勝則回稱「我要找男的（指安 非他命」」，隨後甲○○再回答「好啦，我等一下帶一個我啊 弟過」，可知原先被告甲○○以為鐘越勝要買海洛因，而鐘越 勝表示係買安非他命，故此次係交易第二級毒品甲基安非他 命可堪認定。此部分係證人鐘越勝於附表三編號②所示時地 、以500 元向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，事後 再由被告甲○○交付該等毒品予鐘越勝無訛。
⑸附表四編號①（即本院撤銷原審判決〈原判決附表五編號2 〉改 認被告趙晶單獨販賣第一級毒品未遂）部分：
刑法之販賣罪，倘售賣者與購買者雙方就標的物、價金等要 素之意思表示一致時，其民事上買賣契約即已成立（是否背 於公序良俗而無效係另一事），即得認已著手實施販賣之構 成要件行為，但販賣行為完成與否，則有賴標的物是否交付 而為區分既、未遂之標準。此部分業據證人鐘越勝證稱該卷 附通訊監察譯文內容（乙案偵卷第103 頁）係向趙晶購買30 00元海洛因等語屬實（甲案警卷第66頁，甲案偵卷第49頁） ，且其中「下午3 點」亦與前述附表一編號②代表欲購買金
額3000元毒品一節相符。至證人鐘越勝雖於原審改稱「下午 3 點」指的是約被告趙晶看古玉的時間（甲案原審卷第105 頁反面），但細繹渠等對話內容非僅未有隻字提及古玉一事 ，且通話時間為「21時56分」，如所謂的「下午3 點」的確 為時間，一則已超過當日之「下午3 點」，二則相距翌日之 「下午3 點」仍有相當差距，而鐘越勝卻於同日22時33分即 傳送簡訊至甲門號表示「三哥怎麼那麼久，還要多久會到， 請快一點…」，及同日22時39分詢問「怎麼那麼久」，顯係 急於催促被告趙晶盡快前往伊住處，憑此堪信渠2 人所稱「 下午3 點」實非指相約之時間甚明，憑此應認證人鐘越勝前 揭警偵證述方與事實相符，故被告趙晶確以上述通話與鐘越 勝達成合意而著手實施販賣毒品，但依卷附譯文仍無從推認 被告趙晶事後是否交付毒品予鐘越勝收受，依罪證有疑利於 被告之原則，僅論以販賣第一級毒品未遂罪責。 ⑹附表四編號②（即本院撤銷原審判決〈原判決附表五編號4 〉改 認被告甲○○單獨販賣第一級毒品未遂）部分： 此部分業據被告甲○○於警詢供稱此次通話係「大頭（鐘越勝 ）」要伊救他，「原」是指海洛因、叫伊請他毒品（乙案警 卷第2 頁反面），及證人鐘越勝於警詢證稱：該次通話係向 甲○○購買1000元海洛因（甲案警卷第59頁），及偵查中證述 ：「一罐涼的」指1000元海洛因、「三罐涼的」指3000元， 原本要買一罐、後來改成三罐（甲案偵卷第51頁）等語綦詳 ，除有關該次通話確係討論毒品一節而與被告甲○○警詢供述 大抵相符外，並有卷附通訊監察譯文可證（乙案偵卷第101 頁），足徵被告甲○○初與鐘越勝約定欲購買1000元海洛因， 其後改以購買3000元海洛因並達成合意甚明。至此部分固據 證人鐘越勝證述被告甲○○後來拿毒品到伊住處、也是一手交 錢一手交貨云云（甲案偵卷第51頁），但細繹卷附通訊監察 譯文僅堪推認甲○○向鐘越勝表示要等一下，尚無從積極證明 渠2 人事後確有見面交付毒品或收取價金，亦僅能成立販賣 第一級毒品未遂罪。至於此筆交易是否已達合意？是否與附 表三編號①為同筆交易？經查卷附就105年10月17日12：04之 附表四編號②犯行之通訊監察譯文提及「Ａ（鐘越勝）：要原 的，我沒有車子你來我家。Ｂ（甲○○）去你家，你要買幾罐 涼的？Ａ：一罐。Ｂ：好。」，2人就購買毒品顯已達成合意 無誤，嗣於同日12：06，鐘越勝再通知被告甲○○「你先帶3 罐涼來再講。」將交易由1000元改為3000元 ，而被告甲○○ 就改為3000元之交易，僅表示「因為等一下趙先生要來找我 我要等一下」，並未拒絕交易或稱無法交易，因而認定2人 已達交易之合意，與卷內證據並無不合或齟齬。又此次通聯
應為105年10月17日下午12時4分及下午12時6分（依常理上 午12時會稱之為0時），此在甲案偵卷第50頁就此次通訊監 察內容詢問鐘越勝時已註明為105年10月17日「下午」12時4 分49秒及「下午」12時6分27秒，且於原審交互詰問時被告 甲○○之辯護人詢問附表三編號①之105年10月17日20時04分之 通聯時亦以「後來隔了8小時…」（甲案訴字卷第118頁）為 詢問，可證該12時係指中午之12時而非凌晨時分。又該次交 易雖與附表三編號①之當日20時之時間相隔僅8小時，惟2次 交易通聯時間不同、價格不同，且就海洛因之代號分別稱以 「原」、「小姐」稱之；1000元之價錢則分別以「一罐涼的 」、「下午一點」稱之，實應係不同之交易。雖前筆之中午 12時之交易（附表四編號②）因無證據可證明已交付完成， 而依罪證有疑利於被告之原則為未遂之認定，而8小時之後 筆交易既係另外再聯繫而未談及將原先前筆1000元改為3000 元之交易再改回為1000元之交易，自非延續前筆未遂後之同 一筆交易。
⑺此外，甲案起訴書、乙案追加起訴書暨原審判決就前開有罪 部分之犯罪時間或有誤認（附表編號①至③⑤、附表二、三） ，惟此等變更既未變動主要犯罪事實，對犯罪事實同一性與 被告防禦權之行使應不生影響，當由本院逕予更正，附此敘 明。
㈣審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導 教化民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之 禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣 毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖 或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。 再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然 為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量 ，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時 機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟 利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。 是本件雖未明確查知被告2 人購入毒品實際成本為何，但參 以渠等與鐘越勝彼此間俱非近親或有任何特殊情誼，當無可 能甘冒重責逕自無償交付該等毒品之理，故前揭有償交易第 一級毒品，除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意 外，尚難徒因無法查悉販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖 ，進而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
㈤綜前所述，本件事證明確，被告2 人前揭犯行洵堪認定，應 依法論科。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較之說明
⑴行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較 適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係 指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形， 故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其 全部罪刑之結果而為比較適用。查本案被告行為後，經總統 於109年1月15日公布修正之毒品危害防制條例第4條、第17 條，自同年7月15日起生效施行。茲就與本案有關者比較如 下。
⑵修正前毒品危害防制條例第4條第1項法定刑為「死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」， 修正後之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣3千萬元以下罰金」，提高罰金刑之數額；修正前 毒品危害防制條例第4條第2項法定刑為「無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正後